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2013年司考考试《法理学》讲义之法的价值

2013-01-11 
   一.法的价值的含义

  法的价值,最庸俗的理解就是指法对人的有用性。

  二.法的价值判断与事实判断

  (1)事实判断是一种描述性判断,是关于客体实际上是什么的判断,而价值判断是一种规范性判断,是关于客体应该是什么的判断。

  (2)客观世界是由事实构成的,价值是判断者附加在客体之上的,不同的主体其价值观不同,故对同一客体会做出不同的价值判断,因此,价值判断具有主观性。

  (3)法律作为一种规范,它是立法者从自己的价值体系出发,做出的关于人应该如何行为的判断,故,法律规范为价值判断。

  (4)根据三段论的推理规则,如果大前提是价值、判断结论必然为价值判断,故在法律实施过程中,一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。

  (5)在法律的实施过程中,对案件事实的认定总体上属于事实判断,但是认定案件事实离不开证据,一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。

  三.法的价值分类

  (一)秩序

  秩序之所以成为法的基本价值之一,是因为:

  ①法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值。

  ②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式,它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会,人们都期望着行为安全与行为的相互调适,这就要求通过法律确立惯常的行为模式。

  ③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值,同样也需要以秩序为基础。然而,秩序虽然是法的基础价值,但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说,现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。

  【注意】秩序和规则的关系

  ①有秩序必有规则,无规则则无秩序,即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。这里的规则并不仅仅指法律,它可以是习惯、习俗、宗教规范等;

  ②有规则不一定有秩序。有规则要形成秩序,还必须附加一定的条件。首先,必须严格的实施规则,其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的,换言之规则必须具有安定性。

  (二)自由

  自由的定义学说众多,各家意见也不尽统一,对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意:

  1.法律是自由的保障,自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。

  2.自由是有限度的、有范围的,而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。

  3.基于以上所述,我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是:法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。

  (1)伤害原则

  在《论自由》一书中,密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己,后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象,未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚,简言之,社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护,只有为了阻止对别人和公共的伤害,法律对社会成员的限制才是合理的,可以证成的。

  (2)法律家长主义

  法律家长主义原则也称父爱主义,其基本思路是,禁止自我伤害的法律,即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。

  (3)冒犯原则

  冒犯原则的基本思路是:法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的****行为或放肆行为,如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚,因此必须受到刑事制裁。

  (三)正义

  1.正义的含义

  正义是在涉及利害关系的场合,要求平等地对待他人的观念形态,即把个人应得的东西归予个人。从实质内容看,正义体现按为平等、公正等具体形态。

  2.实体正义与程序正义

  实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。程序正义指司法程序具有正当性和合理性,当事人在司法过程中受到公平的对待。

  四.法的价值冲突及其解决

  (一)法的价值冲突的表现形式

  1.个体之间法律所承认的价值发生冲突:行使个人自由可能导致他人利益的损失

  2.共同体之间价值发生冲突:国际****与一国****之间可能出现的冲突

  3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。

  (二)平衡价值冲突的原则

  1.价值位阶原则

  不同位阶的价值发生冲突时,在先的价值优于在后的价值,即各种不同价值之间存在主次关系。教材中的排序时:自由>正义>秩序。但是这并非唯一的排序。

  2.个案平衡原则

  简单的讲就是:兼顾各方利益。处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时,必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。如民法中承担法律责任中的公平责任原则。

  3.比例原则

  ①适合性原则:限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的,又称"适当性原则"。

  ②必要性原则:在适合达到目的的多种手段中,应该选择对人民权利侵害最小的手段,又称"最小侵害原则"。

  ③狭义比例原则:对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间,必须处于一种合理且适度的关系,这项原则主要着重于权衡"受限制的法益"和"受保护的法益"之轻重,以达到利益之间的和谐,又称合理性原则。


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