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司法考试考点梳理——张明楷65条必考知识点(六)

2012-08-05 
张明楷65条必考知识点06

  51. 暴力抗拒人民法院执行判决、裁定,杀害、重伤执行人员的,按照故意杀人罪、故意伤害罪来认定;国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权,实施本罪的,同时又构成受贿罪、滥用职权罪的,从一重罪重处罚。

  52. 原则上,只要司法机关在关押当时符合法定程序和法定条件,就应认为是依法关押,被关押的被告人、犯罪嫌疑人、罪犯就能成为脱逃罪的犯罪主体。但是,行为人原本没有犯罪,司法机关的错误导致其被关押的,行为人单纯脱逃的,可以不认定为脱逃罪。所以,确实无罪的人单纯脱逃的,不宜认定为脱逃罪。

  53.脱逃罪的既遂判断标准是:行为人摆脱了监管机关和监管人员的实力支配。行为人脱逃,但是一直没有超出监管范围的,不成立该罪的既遂。

  54.骗取出境证件罪中,“为组织他人偷越国边境使用”属于主观要件,只要行为人具备该目的,实施了骗取出境证件的行为,即使没有实际用于组织他人出境的,也成立骗取出境证件罪。上述行为如果是组织偷越国边境的组织者实施的,则属于组织他人偷越国边境犯罪的预备行为。

  55.在非法行医罪中,“医生执业资格”是指“医师资格”和“医生执业资格”。行为人既不具备医师资格,也不具备“医生执业资格”,自然可以成立本罪。但是,行为人仅具有医师资格,没有执业资格的,也可以成立本罪。不可能存在没有医师资格而具备执业资格的情况。

  56不具有医疗资格的人,偶然为他人医疗的,不成立非法行医罪,造成严重后果的,按照过失致人重伤罪、过失致人死亡罪来认定。

  57.从结局上看,实施了转移、运输行为但并没有变更毒品的所在地,而其实毒品所在地曾经发生了变化,也成立运输毒品罪。

  58.走私毒品罪的既遂与未遂标准是:装在毒品的船舶或者航空器是否到达本国领土;贩卖毒品罪的既遂是:行为人以出卖目的将毒品交付给他人,他人取得占有;运输毒品罪的既遂是:毒品被装载后进入运输状态。如果是邮寄的,交付邮局即为既遂。

  59.毒品犯罪中,既成立累犯,也成立刑法第356条的再犯,应该按照累犯处理。这里的再犯规定仅仅是用于不成立累犯的情形。

  60.运输毒品罪和非法持有毒品罪的区分在于是否与走私、贩卖、制造毒品罪紧密相关。如果行为人仅仅是了自己吸食,购买毒品后运到其他地方的,成立非法持有毒品罪。

  61.在饮食中将大烟壳(罂粟壳)掺入,可以认定为欺骗他人吸食毒品罪。 62. 在意欲卖淫者和卖淫场所的管理者之间进行介绍,也应认定为介绍卖淫罪。

  63 传播性病罪的成立不要求行为人具有将性病传染给他人的意图,但是,行为人具备该意图实施传播行为,如果没有将性病传播给他人,就成立传播性病罪;如果已经将性病传播给他人,造成伤害的,成立故意伤害罪。

  64.私分国有资产罪。如果将国有资产或者罚没财物私分给单位少数成员的,应认定为共同贪污行为。

  65.对于受贿罪:

  (1)首先应当明确,其法益或者说客体是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性,简单说就是钱权不能交易。不可收买性包括两方面内容:其一,职务行为的不可收买性本身;其二,公民对职务行为不可收买性的信赖。

  (2)虽然刑法将贿赂的内容限定为财物,但应当认为,这里的财物是指具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益。因此,行为人请国家工作人员出去旅游的行为,如果被接受,也应认定为受贿。

  (3)对单纯受贿中要求的“为他人谋利”应理解为国家工作人员许诺为他人谋利,而不能要求是实实在在地谋取了利益。这里的许诺既可以是明示的,也可以是暗示的。

  (4)事后受贿的,如果符合受贿罪的要件,也成立受贿罪。

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