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2012年司法考试卷四模拟试卷(2)(1)

2012-08-25 

  第1题 由于司法是以法律规则为标准的对人的行为的判断,所以,一般情况下,依据规范性的法律进行思维 是法官正当的思维方式。但鉴于社会生活的复杂性、立法的滞后性、局限性以及不完备性等因素,使得法 官对社会冲突的解决,往往存在着规范性法律的适用效果与社会共同认知之间的不和谐,其直接关系到社 会秩序的稳定。因此,要提高公众的法律意识,实现判决与公众接受的一致,司法裁判的价值地位就显得 特别重要。

  【问题】

  1.说明民意和诉讼法上的“以事实为依据,以法律为准绳”原则之间的区别及理论基础。

  2.从司法的原则的角度阐述应当如何处理民意与司法的关系。

  3.从法的渊源的角度阐述非正式法源作为司法裁判依据的必要性。

  【答题要求】

  1.在上述3个问题中任选其一作答,或者自行选择其他角度作答;

  2.在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;

  3.观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;

  4.字数不少于500字。

  第2题 【案情】秦岭公司,因业务扩张急需资金周转,于是向中国建设银行申请贷款,双方签订的贷款合同约定,由建设银行向张某贷款200万元,张某以其一处在建房屋作抵押。抵押合同约定,若秦岭公司不能按期还款,则该在建的房屋归建行所有,以充抵借款,并且办理了抵押手续。与此同时,秦岭公司又以该同一在建房屋作为抵押向中国工商银行借款20万元,为减少抵押登记的开支,双方约定仅到公证部门办理抵押合同的公证,而未登记。后来,秦岭公司又以该在建房屋作抵押向绿林公司借款20万元,并且办理了抵押登记手续。到期后,秦岭公司无法偿还上述三笔款项。

  问题:

  1.本案中的在建工程是否可以作为抵押物?

  2.秦岭公司与中国建设银行之间的抵押合同效力如何?

  3.秦岭公司与中国工商银行之间的抵押权效力如何?

  4.秦岭公司与绿林公司之间的抵押权效力如何?

  5.若该在建房产在折价以后价值220万元,则应如何分配?

  纠错第3题 【案情】2007年10月,A市北方文化艺术公司与8市江南出版公司在C市签订合同,双方商定联合出版一本书。由北方文化艺术中心收集内容,并解决有关版权的问题,由江南出版公司制作发行。后北方文化艺术中心收集文章l2篇。江南出版公司因设备发生故障,便请D市文化馆协助,江南出版公司黄伟等人去D市文化馆利用其设备印刷,文化馆还派职工李某等人参与制作工作,事后,江南出版公司付给D市文化馆2万元设备磨损费和劳务费。该本书名称为“人应自强”,在E市、F市发行销售。此后,白云出版社认为该书中第1、2篇文章的版权应归其所有,红土地出版社认为该书中第五、六、七篇文章的版权应归其所有,两单位发现“人应自强”署名单位为北方文化艺术公司和江南出版公司,提出交涉,未能解决争议,便提起诉讼。

  一审法院将白云出版社和红土地出版社列为原告,将北方文化艺术公司和江南出版公司列为被告,经审理,判决确认被告行为构成侵权。法院于2009年4月25日将判决书送达双方当事人。此后连降暴雨,交通不便,直到5月20日两被告才以“事先曾与白云出版社和红土地出版社打过招呼”为由,不服判决,到邮局向法院寄发了上诉状。

  本案经二审法院调解,双方达成协议,被告当即按协议对原告进行了赔偿,并口头表示道歉。法院在此情况下制作了调解书,法院送达调解书时,原告对调解书中的措词提出异议,拒绝在送达回证上签字。在这种情况下,法院采取了留置送达的方式。事后双方当事人未提出任何意见,法院就此结案。

  1.哪些地方的法院对本案有管辖权?为什么?

  2.如果本案几家法院都有管辖权,原告向其中一家法院起诉,立案受理后,被告要求将此案移送另一家有管辖权的法院,先立案的法院是否有权移送?为什么?

  3.D市文化馆的李某应当作为何种诉讼参与人?为什么?

  4.白云出版社和红土地出版社可否分别单独起诉?为什么?

  5.如果二审中,江南出版公司提出反诉,声称红土地出版社也曾侵犯其版权,二审法院应如何处理? 6.本案中的诉讼主体的行为有何不当?应当怎么做?

  第4题 案情:甲系某大学三年级女生。2003年5月5日,甲到国际知名连锁店乙超市购物,付款结账后取回自带的手袋,正要走出超市大门时,被超市保安阻拦。保安怀疑甲携带了未结账的商品,欲将甲带到超市值班经理办公室处理。甲予以否认,争执过程中引来众多顾客围观。后在经理办公室,甲应值班经理要求出示了所买商品及结账单据。值班经理将甲自带的手袋打开检查,并叫来女工作人员对甲进行了全身搜查,均未查出未结账的商品,遂将甲放走。事后,甲在超市被搜身的消息在本校乃至其他高校传开,甲成了备受关注的“新闻人物”,对甲形成了巨大的精神压力,出现了失眠、头晕等症状,无法继续学业,医生建议其做心理治疗。甲认为乙超市侵害了自己的人格权,遂提起诉讼,请求判决乙超市赔偿精神损害10万元。

  本案双方的主要事实争议是:乙超市在对甲进行全身搜查时,是否强令甲脱去了内衣。对此,双方均未提出充分的证据。双方的主要法律争议是:超市在每年失窃数额巨大的情况下,是否有权对顾客进行搜查。乙超市认为自己在超市内已张贴告示,保留对顾客进行搜查的权利。一审法院认为乙超市不能提出没有强令甲脱去内衣进行搜查的证据,故对脱衣搜查的事实予以认定;认为乙超市的搜查行为侵犯了甲的人格权,且侵权情节恶劣,后果较为严重,同时考虑到当地经济发展水平较高,判决被告赔偿精神损害11万元。乙超市不服,提出上诉。

  二审法院除认为一审判决认定乙超市强令甲脱内衣进行搜查的事实证据不足外,对一审认定的其它事实予以维持,酌情改判乙超市赔偿甲精神损害1万元。甲对二审判决不服,以赔偿太少为由,申请再审,请求将赔偿数额改为11万元。

  问题:

  1.请就本案一审判决、二审判决和再审申请涉及的法律问题进行简要分析;

  2.本案发生后社会反响颇大,引发了不少议论,主要涉及精神损害赔偿、法官自由裁量、人格权保护、消费者权益保护、企业安保措施等诸多法律问题,请你任选一个角度简要论述。

  答题要求:

  1.第一问的分析应以法学理论、现行法律规定为依据;

  2.第二问的论述应观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺。

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