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2010年国家司法考试《土地法和房地产法》模拟试题及参考答案 
1.在近年来的民事诉讼中，各种新的权利术语不断出现，譬如：深圳市福田区国城花园1号楼500多位住户状告该市国土局，因其批准的“社区服务中心”规划项目和国城花园的间距只有12.8米，将使部分住户的房子变成“空中地下室”，于是想通过诉讼渠道讨回自己的“阳光权”。北京市宣武区的史广清因大哥史广文在父亲死后未通知自己便独自料理后事、致使自己在父亲死亡3年半后才得知此事，以侵犯其对父亲的“悼念权”为由，将大哥告上法庭。四川省广汉市的陶莉萍因在一起车祸中被对方撞伤，造成她上嘴唇留下一不规则裂口，严重影响其与丈夫、女儿接吻，于是向法院提起诉讼，要求肇事司机承担侵犯其“接吻权”的责任等。这些既在国内现行法律规范中检索不到，而且在法学理论界也属鲜为人知的名词，却成为一些当事人在诉讼中请求法院维护的“权利”。有人认为，这是人们权利意识的“大觉醒”;也有人认为，这是一种权利泛化，是对法律的随意解读。
作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。
答题要求：
(1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;
(2)说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确;
(3)答题文体不限，字数不少于500字。
【答题思路】 这道题目涉及的法律问题还是比较多的，考生可以根据自己的知识从各方面展开论述，但是所有的论述都要围绕着对这些“权利”是否予以承认这个中心展开。如果考生站在支持的角度上，可以从“权利本位”出发，讨论材料中的权利均属公民应受法律保护权利的变形，即使法律未明文规定，但根据的法律精神可以推导出，同时公民权利意识的觉醒，也是我国实现法治社会的一个重要条件。如果考生站在反对的角度上，则要将重点放在何种权利应受到法律保护，权利的泛化解释会带来何种危害等。
[参考答案]
权利泛化不可取
随着我国法治建设的深入，人们的法律意识不断增强，其中的一个重要表现就是权利意识日益高涨。在发生争议时，越来越多的人开始“拿权利说事”，积极主动地诉诸法律，以法律维护其权利与利益，材料中的案例正反映了这一现象。我认为，维权是必要的，但对权利作一种泛化的理解不可取，理由有如下几点：
首先，不是任何权利都是法律上保护的“权利”。一般而言，权利就是可以履行正当行为的一种可能性。而对“正当行为”的理解可以是道德、风俗习惯或者法律，因而权利也可以被分为道德权利、习惯权利与法律权利。其中，法律权利是国家用简洁的语言，在法律上以各种规范明确地确认为正当的行为。与其他权利不同的是，法律权利具有以国家强制力保证实现的强制性，因此，一般而言，法律权利都是社会中比较重要的权利类型。
其次，与道德评价、风俗习惯相关的精神人格权利的范围极大，法律不能全面地、强行地推行所有的道德权利与习惯权利。法律所规范的与道德相关的权利只能是必须使用法律规范调整不可的那部分权利，而绝不是任何权利都可以用法律来规制。法律只保证社会一般状态下最低限度的权利要求，而更高的要求则不属于法律调整的范围。只有当社会发展到必须对该权利进行法律保护时，该权利才能被立法予以保护。
再次，在很多人提出的要保护的“权利”中，其实采取现有法律所赋予的手段便可以保护。如材料中提到的“接吻权”，其实就是对人身健康权利的一种损害，可以按照人身损害进行赔偿，而并不需要创制出一个“接吻权”来进行保护。
最后，法律对权利的规定必须简明扼要。如果法律承认了各种形形色色的“权利”后，会使得法律变得纷繁复杂，也不具有可操作性，而且还会使得人们在社会生活中的行为受到不正常的限制，因为不定哪个行为就侵犯了他人的权利。
总之，在民事活动中，如果人们过多地以各种各样的侵权为由向人民法院提起诉讼，会使我国本来就很有限的司法资源更加紧张，也会不适当地扩张法官的权力。而且，法律并非万能，对于某些不宜通过法律手段调整的权利关系，具有国家强制性的法律如果强行介入，并不一定有利于权利的保护。所以，权利的泛化不可取。
2.2004年10月22日，岳阳市君山区人民检察院提起公诉，指控被告人余斌犯受贿罪。检方指控，自2001年4月到2003年上半年，被告人余斌在任临湘市教育局局长、临湘市副市长期间，利用职务便利，收受钟希金、王建军、李建利、李建波等人贿赂，先后9次共计人民币22.5万元。针对检察院的指控，余斌提出，他所收受的财物中近15万元已被用于扶贫帮困、社会赞助和公务活动，可不做受贿数额认定。2005年7月7日，经过一审、二审，最终法院判决：认定被告人余斌犯受贿罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处没收财产6万元;认定被告人余斌受贿所得9.5万元，以及10万元违法所得，予以追缴并上缴国库。然而，对于这一判决，社会上存在普遍的争论。据某知名网站调查，认为余斌不构成犯罪的网民占调查人数的66%，认为判决不公正的占72%，而大部分为余斌脱罪的理由都是所收受的财物全部用于公务活动、扶贫帮困，甚至有人说，“现在被查办的那些贪官，个个有车、有别墅、有情妇。余斌有什么”?
作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。
答题要求：
(1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;
(2)说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确;
(3)答题文体不限，字数不少于500字。
【答题思路】 这道题目主要围绕“受贿济贫”这种现象而展开。考生要注意一点，不能仅仅从刑法上对该题进行犯罪构成分析，因为如果仅仅分析“受贿济贫”为何构成受贿罪，那就会变成一道分析题，而非论述题。所以，考生还要注意题目结尾处所说的那种现象，要对这种现象进行分析，阐释在一个法治社会中如何处理人情与法的关系。考生只有从以上两个方面进行分析，才能表明自己对这一现象的法理思考和社会思考都有着深刻的认识，只有这样，这道题才能说答得圆满，获得阅卷老师的青睐。
[参考答案]
法治社会不承认“受贿济贫”
目前我国存在一定的贪污腐败现象，而随着反腐倡廉活动的开展，贪污的手段也在变化，迷惑了一些民众。比如材料中所谓的“受贿济贫”，因为最后受贿赃款的用途，而引起了人们的同情，甚至认为不应对其定罪。我认为，在一个法治社会，一个人的有罪与无罪，只能依据法律，所以“受贿济贫”必然属于犯罪。理由有如下几点：
首先，刑法明确规定，国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。余斌也承认自己私自收受他人财物，这完全符合受贿罪的构成要件。而在刑法规定中并未涉及受贿之后将受贿款用于何处的问题，换句话说，受贿款的去向不影响受贿罪的成立。当余斌私下收受他人财物的时候，就有了非法占有的目的，不管用于何处，收受之后没有立即交公，就等于非法占有了。非法占有之后，再拿出来用于扶贫，则是受贿这一违法行为完成后的后续行为，并不影响前面行为的性质。所以对其定受贿罪，没有任何问题。
其次，余斌认为自己收受款项而用于扶危济困，就不属于犯罪，这属于典型的法律认识错误。而对于法律认识错误，刑法上仍然认为其构成犯罪，因为其已经造成了实际危害后果，结合本案，余斌的行为已经破坏国家机关工作人员职务的廉洁性，构成了贪污罪。
最后，一个法治社会基本的法治理念就是，法律就是法律，任何行为都应当在法律的框架内合法进行，无论什么人，只要违反了法律，就必然受到国家法律的制裁。如果因为赃款的用途而否认一个人罪行的话，那么法律的严肃性与权威性便不复存在，而人们心中的法律防线也会被突破，法治社会就难以实现。
总之，对于“受贿济贫”这一在定罪上的很简单的问题，人们产生了那么多的争论，证明真正的法治思想还未深入人心，传统的那种“以情代法”的法律思想仍根深蒂固，从中我们可以看出，我国实现法治社会的道路仍然是漫长的。
3.2002年5月1日，中国旅游业饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》在成员内部生效，作为一个行业协会制定的内部自律性规范，本不应该在社会上产生重大影响。但是，由于该规范第29条规定，饭店可以谢绝消费者自带酒水，因而引起了媒体和消费者的广泛注意。一些媒体认为饭店业协会的这一规定是强盗逻辑，也有消费者认为这是对消费者法定权利的公然侵犯。人民网就此进行了网上调查，结果有81%的投票网友持反对态度。
作为一名法律工作者，请利用你掌握的法学理论及相关知识，谈谈对此事的看法。
答题要求：
(1)用相关的法学知识阐述你的观点和理由;
(2)说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确;
(3)答题文体不限，字数不少于500字。
【答题思路】 近几年司法考试对于论述题，比较喜欢考查民众身边的法律生活问题。饭店不准自带酒水，考生每个人都可能经历过，但是否每个人都进行过法律上的思考?对于本题，考生首先要明确饭店本身的地位，即其不是行政主体，也不是垄断性的公务服务性组织，所以其经济行为应该适用民法。确定论述题主要考查民法方向后，考生就应该从民法的几个基本原则入手进行作答。本题主要考查的是合同自由性原则，还有些牵涉到了格式条款的问题，考生只要抓住这两个方面作答，这道题就会迎刃而解。
[参考答案]
“禁带酒水”的行规并不违法
饭店作为市场经济中的个体，有权在合法范围内做出一些规定。材料中，在中国旅游业饭店协会制定的“行规”中，规定“饭店可以谢绝消费者自带酒水”，其并不违法。我认为，该规定只是市场经济中一种正常的商业措施，是消费者与饭店这两个市场经济中的平等主体间的一种博弈。理由有如下几点：
首先，消费者与饭店两者属于平等的民事主体，消费者到饭店用餐的行为属于民事行为。在民事行为中，合同自由原则是一项基本原则，即民事主体可以在法律允许的范围内，自由地实施民事法律行为，创设其权利义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。合同自由原则的确立对于建立市场经济的新体制具有基础性意义，也是对民事主体资格能力的充分肯定和尊重。合同自由原则一般包括缔约自由、变更和解除合同的自由、选择合同相对人的自由、选择缔约内容和方式的自由以及自主决定争议解决方式的自由。而饭店可以根据行规自由创设针对消费者的“禁止自带酒水”的义务，这是合同自由原则的一种体现。
其次，在合同自由原则中，当事人有选择相对人的自由，这一自由在市场经济的环境下至关重要，正是这一点体现出了自由竞争的意义所在。选择相对人的自由不同于缔约自由，因为在有的情况下可以缔约，不一定能够选择自己的相对人，比如一些垄断性的公用事业服务等就是如此。但在完全竞争的条件下，消费者的这一权利可以非常便利地实现。而材料中，并非所有的饭店都禁止消费者自带酒水，即使旅游业饭店协会的成员单位，也并非都禁止消费者自带酒水，因为根据自律性的规范，旅游业饭店协会的酒店“可以”禁止自带酒水，也可以不禁止消费者自带酒水，所以消费者的选择权并没有被损害。
最后从合同的角度来看，饭菜的价格、质量与禁止自带酒水都是合同的组成部分。如果消费者接受其中的某些条款而不认可合同的其他条款，该消费合同实际上没有成立，消费者自然不能到该酒店消费。
当然，饭店在做出“禁带酒水”的规定时，必须以明显的方式告知消费者，否则有可能对消费者构成欺诈。因为“禁带酒水”在合同法上属于格式条款，而提供格式条款的一方必须采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。
总之，禁止消费者自带酒水，从表面上看是限制了消费者的权利，但由于酒店业竞争非常充分，消费者完全可以进行利益衡量，选择是否在该酒店进餐，实际上并没有限制消费者的选择自由，而且这也正恰恰体现了市场经济社会合同自由的原则，该行为并不涉及违法问题。
