2009年司法考试刑法分论全部内容讲义5

★★第五讲  侵犯财产罪

 ★★侵犯财产罪中的几个共性问题：

1．财物的保护法益：

（1）所有权及其他本权；[1]

（2）需要法定程序改变现状的占有。——但在非法占有的情况下，相对于本权者恢复权利的行为而言，该占有不是财产犯的法益，即被害人恢复权利的行为排除在财产罪之外。

    2.几个典型案例：

（1）自己所有的财物由他人合法占有时，所有者盗窃他人占有的该财物的，成立盗窃罪。

    （2）盗窃或者抢劫他人占有的违禁品的行为，构成盗窃罪或抢劫罪。

    （3）以诈骗方法取得他人不法原因给付物的行为，构成诈骗罪。

    （4）盗窃、诈骗或者抢劫他人用于违法犯罪的财物（主要包括犯罪工具与犯罪组成之物）的行为，构成相应的财产犯罪。

    （5）甲以欺骗方法从乙（盗窃犯人）处骗取其所盗窃的丙的所有物的，构成诈骗罪。

    （6）故意毁坏他人非法占有的财物的，成立故意毁坏财物罪。

（7）债权人用使用胁迫手段迫使债务人清偿到期债务的，不成立敲诈勒索罪。

（8）在行为已经侵害了他人的所有权或者其他本权的情况下，同一行为人针对该财物实施的其他行为，不另构成其他财产罪。不过，在甲的行为侵害了他人本权的情况下（如甲盗窃了丙的摩托车），乙针对该财产实施的侵害行为（如乙骗取该摩托车），构成独立的犯罪。因为甲的行为侵害了丙的财产，乙的行为侵害了甲对摩托车的占有。[2]

★★一、抢劫罪

    （一）普通抢劫罪的构成要件

    1．抢劫罪的对象：不仅仅包括合法财产，还包括非法财产。

应注意的几个问题：

（1）抢劫赌资的行为。抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪。但是，行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪论处。

（2）为个人使用，抢劫其家庭成员或者近亲属财产的，一般不以抢劫罪论处；教唆或者伙同他人采取暴力、胁迫等手段劫取家庭成员或近亲属财产的，可按抢劫罪定罪。

（3）14—16周岁的人强拿硬要少量物品，情节显著轻微、危害不大的行为，可不认为构成抢劫罪。

2．客观方面：以暴力、胁迫或者其他方法，劫取公私财物。

★（1）暴力：

a.暴力必须针对人实施（不包括对物暴力），并要求足以抑制对方的反抗，但不要求事实上抑制了对方的反抗，更不要求具有危害人身安全的性质。

b.暴力的对方不限于财物的直接持有者，也包括对有权处分财物的人以及其他妨害劫取财物的人使用暴力。例如，甲对乙使用暴力，要求乙给妻子打电话，将其家中的存款取出存入甲的账户。

（2）胁迫:

是指以当场立即使用暴力相威胁，使被害人产生恐惧心理因而不敢反抗的行为，这种胁迫也应达到足以抑制对方反抗的程度。

（3）劫取财物。应当作广义的理解。例如，抢回借条、逼迫被害人填写虚假的收条等，均可认为是劫取财物。

（4）手段行为与获取财物行为之间必须具有因果关系。

a.实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抵制被害人反抗，但实际上没有抵制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫罪未遂。

b.实施暴力、胁迫行为，乘被害人没有注意财物时取走其财物；在使用暴力、胁迫之际，被害人由于害怕而逃走，将身边财物遗留在现场，行为人取走该财物的，均存在因果关系，成立抢劫罪。[3]

    （二）加重构成

    ★1．入户抢劫。

（1）“户”的特征：供他人家庭生活、与外界相对隔离。包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，但在特定情况下，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。（集生活、经营于一体的处所，在经营时间内一般不视为“户”）

居民自家的宅院一般也视为“户”。

    （2）“入户”的目的必须具有非法性。进入他人往所须以实施抢劫等犯罪为目的。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。

    （3）转化型入户抢劫罪（刑法第269条）中，“暴力或者暴力胁迫行为必须发生在户内”。

★2．在公共交通工具上抢劫。特点：公共交通工具承载的旅客具有不特定多数人的特点。

不包括：

（1）未运营中的大、中型公共交通工具。

（2）小型出租汽车上。

    3．抢劫银行或者其他金融机构。抢劫正在使用中的运钞车的，也视为抢劫银行或者金融机构。抢劫银行的办公用品的，不能视为抢劫银行或者其他金融机构。

4．多次抢劫或者抢劫数额巨大。

（1）“多次”是指3次以上，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。

（2）对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续地对途经此的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。

★5．抢劫致人重伤、死亡。行为人主观上对于重伤、死亡结果既可以是故意，也可以是过失。例如，行为人为了劫取被害人的财物，先行杀害被害人的，定抢劫罪。但如果是抢劫后，为了灭口而杀害被害人的，应以抢劫罪和故意杀人罪实行并罚。[4]

除了该种情形不存在犯罪未遂之外，其他八种加重情节都存在犯罪既遂、未遂的区分。[5]

易错点提示：为了继承遗产而杀害被继承人者其他继承人的，成立故意杀人罪而非抢劫罪。

2005年卷二61．下列哪些行为应认定为抢劫罪一罪？（ ）

A．甲将仇人杀死后，取走其身上的5000元现金

B．甲持刀拦路行抢，故意将受害人杀死后取走其财物

C．甲在抢劫过程中，为压制被害人的反抗，故意将被害人杀死，取走其财物

D．甲实行抢劫罪后，为防止受害人报案，将其杀死

解的：BC。

6．冒充军警人员抢劫。

    ★7．持枪抢劫。是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫。注意：

    （1）枪支必须是真枪，不要求装有子弹。

    （2）行为人必须是实际上使用了枪支，例如，使用枪支威胁被害人。注意：如果行为人仅仅是携带了枪支，藏在包内，并没有让被害人发觉，而是准备待被害人反抗而使用枪支的，不能认定为是持枪抢劫，应认定为是携带凶器抢夺——即适用刑法第267条第2款。

8．抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资。

    ★（二）准抢劫罪——刑法第267条第2款

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。——★法律拟制，即立法推定

    应注意如下几个问题：

1．关于“凶器”的理解。

（1）凶器是用来杀伤他人的物品。为了盗窃而携带的划破他人提包的刀片，不属于该款中的凶器。

（2）种类：性质上的凶器、用法上的凶器。

★2．携带。要求主客观相统一：是指行为人随着带着，进行抢夺行为，如果被害人反抗才使用。

★注意：行为人将随身携带的凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的，实际上已经对被害人形成了一种胁迫的心理，直接适用刑法第263条的抢劫罪，即行为人没有“使用”凶器。

    ★（三）转化型抢劫——刑法第269条

1．前提条件：犯盗窃、诈骗、抢夺罪。是指具备上述三种行为，并不需要达到数额较大。即通常情形下，需要达到“数额较大”，但在如下情形下，没有达到数额较大的标准也可以：

（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；

（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；

（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；

（4）使用凶器或以凶器相威胁的；

（5）具有其他严重情节的。

★2．主观条件：为了窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证。（如果行为人在实行盗窃、诈骗、抢夺过程中，尚未取得财物时被他人发现，为了非法取得财物，而使用暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定为刑法第263条的抢劫罪，不适用刑法第269条之转化型抢劫）

2008年卷二15．甲乘在路上行走的妇女乙不注意之际，将乙价值12000元的项链一把抓走，然后逃跑。跑了50米之后，甲以为乙的项链根本不值钱，就转身回来，跑到乙跟前，打了乙两耳光，并说：“出来混，也不知道戴条好项链”，然后将项链扔给乙。对甲的行为，应当如何定性？（ ）

A．抢夺罪（未遂） B．抢夺罪（中止） C．抢夺罪（既遂） D．抢劫罪（转化型抢劫）

解析：C。

   ★3．客观条件：当场使用暴力或者暴力相威胁。

★（1）当场：是指实施犯罪的现场，但现场发现犯罪人并随之追赶的过程，应视为现场的延伸。（一般的抢劫罪也照此掌握）

2003年卷二32.某晚，甲潜入乙家中行窃，被发现后携所窃赃物（价值900余元）逃跑，乙紧追不舍。甲见杂货店旁有一辆未熄火摩托车，车主丙正站在车旁吸烟，便骑上摩托车继续逃跑。次日，丙在街上发现自己的摩托车和甲，欲将甲扭送公安局，甲一拳将丙打伤，后经法医鉴定为轻伤。本案应当以下列哪些罪名追究甲的刑事责任？（ ）

A.抢劫罪  B.抢夺罪  C.盗窃罪  D.故意伤害罪

解析：BCD。

★（2）暴力或暴力相威胁对象。必须是针对被害人或者其他第三人实施暴力或暴力相威胁，行为人对自己实施暴力，如自杀，从而防止被害人的追捕的，不成立转化型抢劫。因为转化型抢劫之所以以抢劫罪论处，就是因为这种行为已经对被害人造成了再度的威胁或侵害，即又造成了新的法益侵害与威胁。

（张明楷教科书上的一个例子P712：甲在丙家盗窃了财物，刚出门时遇到乙，甲以为乙是失主，为抗拒抓捕对乙实施暴力。即使乙不是失主，既没有认识到甲的盗窃行为，也没有抓捕甲的想法与行为，对甲的行为也应认定为抢劫）

★（3）暴力的程度。“暴力”应具有足以使他人不敢反抗、不能反抗的程度，即与普通抢劫罪的暴力程度相当。如果程度极其轻微的，不能转化为抢劫罪。

★4．主体条件：年满16周岁的人。

注意：虽然14—16周岁的人可以成立抢劫罪的主体，但这类人不能够成为转化型抢劫罪的主体。如果14—16周岁的人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，事后实施暴力行为的，造成被害人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。

2008年卷二62．《刑法》第二百六十九条对转化型抢劫作出了规定，下列哪些选项不能适用该规定？（ABC）

A．甲入室盗窃，被主人李某发现并追赶，甲进入李某厨房，拿出菜刀护在自己胸前，对李某说：“你千万别过来，我胆子很小。”然后，翻窗逃跑

B．乙抢夺王某的财物，王某让狼狗追赶乙。乙为脱身，打死了狼狗

C．丙骗取他人财物后，刚准备离开现场，骗局就被识破。被害人追赶丙。走投无路的丙从身上摸出短刀，扎在自己手臂上，并对被害人说：“你们再追，我就死在你们面前。”被害人见丙鲜血直流，一下愣住了。丙迅速逃离现场

D．丁在一网吧里盗窃财物并往外逃跑时，被管理人员顾某发现。丁为阻止顾某的追赶，提起网吧门边的开水壶，将开水泼在顾某身上，然后逃离现场

解析：ABC。

（四）聚众打砸抢行为的定性问题——抢劫罪

    聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

    （五）认定

    1．抢劫罪的数额的认定。

    （1）抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。

    （2）为抢劫其他财物，劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额；为实施抢劫以外的其他犯罪劫取机动车辆的，以抢劫罪和实施的其他犯罪实行数罪并罚。

    2．抢劫罪与相似犯罪的界限。

    （1）行为人冒充正在执行公务的人民警察“抓赌”、“抓嫖”，没收赌资或者罚款的行为，以招摇撞骗罪从重处罚；在实施上述行为中使用暴力或者暴力相威胁的，以抢劫罪论处。

    （2）行为人冒充治安联防队员“抓赌”、“抓嫖”、没收赌资或者罚款行为，以敲诈勒索罪定罪处罚；在实施上述行为过程中使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。

    （3）以暴力、胁迫手段索取超出正常交易价钱、费用的钱财的行为定性：如果与合理价钱、费用相差不大的，以强迫交易罪定罪处罚；如果是相关悬殊的，以抢劫罪定罪处罚。

    （4）抢劫罪与寻衅滋事罪。对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为，一般不宜以抢劫罪定罪处罚。其行为符合寻衅滋事罪特征的，可以寻衅滋事罪定罪处罚。

    （5）抢劫罪与故意伤害罪。行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照故意伤害罪处罚。

★（6）抢劫罪与飞车抢夺行为。对于飞车抢夺行为，原则上以抢夺罪从重处罚。具有下列情形之一的，以抢劫罪定罪处罚：（2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条）

a.驾驶车辆，逼挤、撞击或强行逼倒他人以排除他人反抗，乘机夺取财物的；

b.驾驶车辆强抢财物时，因被害人不放手而采取强拉硬拽方法劫取财物的；

c.行为人明知其驾驶车辆强行夺取他人财物的手段会造成他人伤亡的后果，仍然强行夺取并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

2008年四川卷二17．甲驾驶摩托车至某广场，乘途经该广场的乙不备，猛拽其携带的手提包，乙紧紧抓住手提包不放，甲即猛踩油门，将乙拖行数米并甩开，夺其手提包后扬长而去。经查，手提包共有钱物价值人民币5000元，乙亦因被甲强拉硬拽而致手腕脱臼。对甲的行为应以何罪处罚？ （B）

A．抢夺罪 B．抢劫罪 C．抢夺罪与抢劫罪实行并罚 D．抢夺罪与抢劫罪的牵连犯从一重罪处断

解析：B。

3．既遂的标准。具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂。刑法所规定的8种加重构成的抢劫罪，除“抢劫致人重伤、死亡”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题。

4．罪与非罪的界限。在借贷等民事纠纷中，强行拿走或者扣留对方财物，用以抵债抵物，或者借以偿还债务的，虽然其行为手段具有不正当性，但因无非法占有他人财物的目的，不构成抢劫罪。构成故意伤害等其他犯罪的，以故意伤害罪等罪处理。

★5．罪数的认定：

    ★（1）绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物的，同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名，应择一重罪定罪处罚。

    ★（2）行为人实施伤害、强奸等犯罪行为，在被害人未失去知觉，利用被害人不能反抗、不敢反抗的处境，临时起意劫取他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与抢劫罪实行数罪并罚；在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的，应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实施并罚。[6]

★（3）抢劫违禁品后，又以违禁品实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪实行并罚。例如，抢劫毒品成立抢劫罪，事后行为人又贩卖该毒品的，应以抢劫罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚。

★★二、盗窃罪

（一）客体与对象

★1.对象：他人占有的财物。

注意问题：

（1）自己所有的财物被公务机关占有或被他人合法占有时，视为他人占有的财物。

（2）他人非法占有。注意，他人非法占有，要求对财物的占有达到平稳状态时，才受刑法保护。但是，即使是平稳占有，也不能对抗所有权人的救济行为。

（3）他人对违禁品的占有。他人占有的违禁品，除了国家没收，别人不得侵犯。例如，甲购买了100克毒品藏在家里，被乙发现，乙便窃得这些毒品。乙构成盗窃罪。

2.具体内容：

（1）金融机构。是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。——处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

（2）珍贵文物。——处无期徒刑或者死刑，并处没收财产

（3）具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。

★（4）盗窃信用卡。盗窃信用卡骗取财物的行为与盗窃印鉴齐全的银行空白支票骗取财物的行为，定盗窃罪。

（5）增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票。——盗窃罪

（6）电力、煤气、天然气等无形物。

★（7）电信码号、电信卡、上网账号、密码。（刑法第265条：以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，定盗窃罪。）

将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。

明知是非法制作的IC电话卡而使用或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，定盗窃罪。非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，数额较大的，应当以伪造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事责任，犯罪数额可以根据销售数额认定。

★特别规定：以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，定诈骗罪。（这种情形下，实际上是骗了办理入网手续的移动公司工作人员）

（8）虚拟财物。

（9）违禁品。

★（10）财产凭证。注意：

a.不记名、不挂失的财产凭证，视同货币；

b.记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证。如果票面价值已定并能即时兑现的，按票面数额和利息计算犯罪数额；如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算，尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。不能即时兑现的，或者能即时兑现但已经被丢失、毁弃的，如果失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪量刑的标准，但可作为定罪量刑的情节。

★结论：看是否会给被害人造成损害，造成多大的损害来认定犯罪的数额。

    （二）客观方面

★1.秘密性。2009年司法考试指定用书的观点：秘密具有如下三个特征：（该特征区别于抢夺罪）

★（1）特定性。是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。

★（2）主观性。行为人自以为采取了一种背着财物的所有人或保管人的行为。例如，行为人在众目睽睽之下扒窃，他以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已在他人注视之下。这时，行为人仍然可以视为是在秘密窃取。

★（3）相对性。秘密与公然之间是相对的，秘密窃取之秘密，仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人未觉察的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。例如，犯罪分子大摇大摆地开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是利用了人们误以为其是合法运输而未觉察的情况下进行盗窃。

2．窃取。窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程，倘若只是单纯排除他人对财物的支配，如将他人喂养的鱼放走，便不是窃取行为。

注意：刑法的注意规定。

（三）盗窃罪与相关犯罪的区分、罪数

1．盗窃罪与抢夺罪的区分。存在如下两种不同的观点

★（1）通说认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。——2009年司法考试指定用书上采此观点，建议按此观点掌握

★2.盗窃后处分赃物的行为，原则上是处于事后的不可罚行为，但仅限于窝藏、销赃，超出此范围的，往往要数罪并罚。

★关于抢劫罪的司法解释对我们的启示：以毒品、假币、淫秽物品等违禁品为对象，实施抢劫的，以抢劫罪定罪；抢劫的违禁品数量作为量刑情节予以考虑。抢劫违禁品后实施其他犯罪的，应以抢劫罪与具体实施的其他犯罪数罪并罚。[7]

3.盗窃罪与其他犯罪的区分

（1）盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照本法第l24条的规定定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。

（2）盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。

　　（3）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计人盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪实行数罪并罚。为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。

　　（4）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚：在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他罪的，应当以交通肇事罪和其他罪实行数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，按照本法第275条的规定定罪处罚；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。

　　（5）实施盗窃犯罪，造成公私财物损毁的，以盗窃罪从重处罚：又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。盗窃后，为掩盖盗窃罪行或者报复等，故意破坏公私财物构成犯罪的，应当以盗窃罪和构成的其他罪实行数罪并罚。

　　（6）盗窃技术成果等商业秘密的，按照本法第219条的规定定罪处罚。

　　（7）使用投毒、爆炸方法偷鱼的犯罪性质问题。如果是出于盗窃的目的，毒死或炸死较大数量的鱼，将其偷走，未引起其他严重后果的，应定为盗窃罪；如果不顾人畜安危，向供饮用的池塘中投放大量的剧毒药物，或者向堤坝、其他公共设施附近的水性中投掷大量炸药，严重危害公共安全，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受大损失的，应定投毒罪或爆炸罪；如果是为了偷鱼或挟私报复，向鱼塘内投放大量剧毒药物，严重污染水质，毒死整塘的鱼，使集体的或个人承包的养鱼生产遭到严重破坏，损失修重的，应定破坏生产经营罪，同时还应查明毒物或炸药的来源，抑牵连犯有其他罪的，则应从一重罪惩处。

（8）盗伐林木的犯罪性质。违反保沪森林法规，秘密地盗伐森林或其他林木，情节严重的，因为本法分则另有规定，构成盗伐林木罪，不以盗窃罪论处；如果不是盗伐生长中的林木，而是盗窃已经采伐下来的木料的，或者偷砍他人房前屋后、自留地上种植的零星树木数额较大的，则应构成盗窃罪。

　　（9）对盗窃珍贵文物的，如果仅属窃取，应定盗窃罪；在盗窃过程中破坏珍贵文物、名胜古迹的，可以按盗窃罪或者破坏珍贵文物、名胜古迹罪中的一重罪从重处罚。

（l0）盗窃墓葬，窃取数额较大的财物，应以盗窃罪论处；虽未窃得财物或窃得少量财物的，如情节严重，也应以盗窃罪论处；如果窃取少量财物，情节轻微的，可由公安机关酌情给予治安处罚，盗掘古文化遗址、古墓葬的，应依本法第328条之规定。

（11）故意盗窃枪支、弹药、爆炸物或公文、证件、印章的，因盗窃的是刑法规定的特定对象，故依法应定盗窃枪支、弹药、爆炸物罪或盗窃公文、证件、印章罪，不以盗窃罪论；如果在盗窃到的手提包中意外地发现放有枪支、弹药，因无盗窃枪支、弹药的故意，仍应以盗窃罪论处；如果盗窃拎包后发现内有枪支、弹约而又私藏的，则构成私藏枪支、弹药罪。

　　（l2）盗窃铁路线上行军设备的零件、部件或者铁路线上的器材，危及行车安全，构成犯罪的，根据1990年9月7日通过的《铁路法》的规定，以破坏交通设备罪论处。

　　（l3）窃取支票骗兑现金或者骗购物品的犯罪性质。窃取他人购买的旅行支票，摹仿失主签字，骗兑现款或者骗购物品的，窃取单位盖过章的空白支票，填写收款单位和金额，骗购物品的，如果数额较大，一般构成盗窃罪。行为人虽然使用了欺骗手段，但他采用秘密窃取手段取得支票是决定性的，而兑现或购物是继续完成盗窃行为，最终受损失的是丢失支票个人或单位。所以，仍应构成盗窃罪，而不构成票据诈骗罪。如果盗窃犯勾结他人冒充签发支票的个人或单位人员去兑现或购物的，后者如果知道支票是偷来的，构成盗窃罪的共犯；如果不知道支票是偷来的，他冒名顶替，虚构事实，采用欺骗方法占有财物则可定为票据诈骗罪。

　　（14）根据本法第210条第1款规定，盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的。依照本条的规定定罪处罚。

　　（15）根据本法第253条第2款规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的，依照本条的规定即本罪定罪从重处罚。

　　（16）参照最高人民检察院1989年9月15日《关于非邮电工作人员非法开拆他人信件并从中窃取财物案件定性问题的批复》之规定，非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯通信自由权利情节严重，并从中窃取少量财物，或者窃取汇票、汇款支票，骗取汇兑款数额不大的，依照刑法关于侵犯通信自由罪的规定，从重处罚。非邮电工作人员非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重，并从中窃取少量财物数额较大的，应按照重罪吸收轻罪的原则，依照刑法关于盗窃罪的规定从重处罚。

　　★（17）盗窃信用卡并使用的，根据本法第196条第3款规定，应以盗窃罪定罪。盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。

    （三）认定中的若干问题

1．定罪的标准：数额较大，或者多次盗窃。

（1）数额较大。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定：盗窃未遂、情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。所以，不能认为凡未能盗窃到财物、达不到“数额较大”标准就不构成盗窃罪。）

（2）多次盗窃。是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。

盗窃公私财物接近数额较大的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：

a.以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；

b.盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；
c.造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。

盗窃公私财物量已达到数额较大的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：

a.已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的。

b.全部退赃、退赔的。

c.主动投案的。

d.被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；
e.其他情节轻微、危害不大的。

已满16周岁不满18周岁的人实施盗窃行为未超过3次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：

a.系又聋又哑的人或者盲人；

b.在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；

c.具有其他轻微情节的。

    2．对于偷拿自己家的财物或者近亲属的财物。

    一般可不按犯罪处理。但在如下情形下应当追究刑事责任：

    （1）家庭成员勾结外人盗窃家庭财产的；

    （2）行为人既盗窃公私财物，又盗窃自己家庭内或近亲属财物的案件，对于盗窃公私财物部分，应按盗窃罪处理；

（3）16—18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。（注意：是“其他亲属要求不予追究”）

3．盗窃未遂的认定。

（1）原则上，盗窃未遂的情形不以犯罪论处，但如果是情节严重的未遂，则应当以犯罪论处。

（2）既、未遂的判断标准：采失控说。失控，并不意味着被害人不能找回被盗财物，只要被害人当时失去了对财物的实际控制，就认为已经失控。

4．盗窃罪适用“无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的情形：

（1）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（2）盗窃珍贵文物、情节严重，其中，“情节严重”是指：盗窃国家一级文物后造成损毁、流失，无法追回；盗窃国家二级文物三件以上或者盗窃国家一级文物一件以上，并具有下列情形之一的：

    a.犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯；

    b.流窜作案危害严重的；

    c.累犯；

d.造成其他重大损失的。

5．盗窃机动车辆的问题

    （1）为盗窃其他财物，盗窃机动车辆当犯罪工具使用的，被盗机动车辆的价值计入盗窃数额；为实施其他犯罪盗窃机动车辆的，以盗窃罪和所实施的其他犯罪数罪并罚。

    （2）为实施其他犯罪，偷开机动车辆当犯罪工具使用后，将偷开的机动车辆送回原处或者停放到原处附近，车辆未丢失的，按照其所实施的犯罪从重处罚。

（3）为练习开车、游乐等目的，多次偷开机动车辆，并将机动车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚；在偷开机动车辆过程中发生交通肇事构成犯罪，又构成其他犯罪的，应当数罪并罚；偷开机动车辆造成车辆损坏的，定故意毁坏财物罪；偶尔偷开机动车辆，情节轻微的，可以不认为是犯罪。

6.以计算机等其他方式实施盗窃行为的，应以盗窃罪论处。

★★三、诈骗罪

（一）客观表现

虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为→→被害人陷于认识错误→→被害人“自愿交付”财物（即处分财产）→→被告人受益→→被害人受损

★1.如何理解“处分财产”？

（1）处分人是具有处分财产权限或地位、具有处分能力的人。（如幼儿、精神病人不可以）

（2）被害人必须具有转移占有的意思表示。

    行为人实施欺骗行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。

★2.被害人必须有财产上的损失。

（1）无效债权的丧失不能视为财产损失，例如，采取欺骗行为使妓女免收嫖资的，不成立诈骗罪。

（2）即使提供了相当对价，但如果没有实现被害人的交换目的，仍应认定存在财产损失。

（3）行为人实施欺骗行为，导致受骗者就所交付财产的用途、财产的接受者存在法益关系的认识错误时，即使受骗者没有期待相当给付，也认为存在财产损失，行为人的行为成立诈骗罪。

3.二者存在因果关系。

例如，2004年卷二：甲对胡某实施诈骗行为，被胡某识破骗局。但胡某觉得甲穷困潦倒，实在可怜，就给其3000元钱，甲得款后离开现场。甲成立诈骗罪未遂。

    （二）对象

    他人的财物。包括：

    1．直接诈骗。被骗人是财物的所有人或保管人。

    2．间接诈骗。被骗的人不是财物的所有人或者保管人，例如，诉讼诈骗。

    （三）认定

    1．电信诈骗。

    以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，定诈骗罪。

    2．多次诈骗的数额认定。对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

3．诉讼诈骗的认定。

4．使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，定诈骗罪。

5．赌博欺诈。

（1）最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（1991年3月12日）：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。

（2）最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的 受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复〔1995〕8号）贵州省高级人民法院：你院“关于设置圈套诱骗他人参赌，当参赌者要求退还所输钱财时，设赌者以暴力相威胁，甚至将参赌者打伤、杀伤并将钱财带走的行为如何定性”的请示收悉。经研究，答复如下：行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。

（四）诈骗罪与相关犯罪的区别

★1．诈骗罪与敲诈勒索罪。

诈骗行为是使用欺骗方法使他人产生错误认识，从而“自愿”地处分或交付财物；而敲诈勒索行为是通过威胁、要挟的方法使他人感到恐惧而不得不交付财物。

200７年卷二63．关于敲诈勒索罪的判断，下列哪些选项是正确的？（ABCD）

A．甲将王某杀害后，又以王某被绑架为由，向其亲属索要钱财。甲除构成故意杀人罪外，还构成敲诈勒索罪与诈骗罪的想象竞合犯

B．饭店老板乙以可乐兑水冒充洋酒销售，向实际消费数十元的李某索要数千元。李某不从，乙召集店员对其进行殴打，致其被迫将钱交给乙。乙的行为构成抢劫罪而非敲诈勒索罪

C．职员丙被公司辞退，要求公司支付10万元补偿费，否则会将所掌握的公司商业秘密出卖给其他公司使用。丙的行为构成敲诈勒索罪

D．丁为谋取不正当利益送给国家工作人员刘某10万元。获取不正当利益后，丁以告发相要挟，要求刘某返还10万元。刘某担心被告发，便还给丁10万元。对丁的行为应以行贿罪与敲诈勒索罪实行并罚

★2．盗窃罪与诈骗罪

区别的要求在于：被害人是否自愿交付财物。如何理解“自愿交付财物”？必须是被害人已经认识到其所交付的是自己的财物，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）

或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。

    以下情形的处理：

★（1）暗中调包的：定盗窃罪。

2004年卷二11．陈某在商场金店发现柜台内放有一条重12克、价值16000元的纯金项链，与自己所戴的镀金项链样式相同。陈某以挑选金项链为名，乘售货员不注意，用自己的镀金项链调换了上述纯金项链。陈某的行为：（）

A．构成盗窃罪B．构成诈骗罪C．构成诈骗罪与盗窃罪的想象竞合犯D．构成诈骗罪与盗窃罪二罪

2000年卷二27乙女听说甲男能将10元变成100元，便将家里的2000元现金变给甲，让甲当场将2000元变成2万元。甲用红纸包着2000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给乙，让乙2小时后再打不开看。乙2小时后开，发现红纸包内是餐巾纸。甲的行为构成何罪？（）

A、盗窃罪B、诈骗罪C、侵占罪 D、抢夺罪

★（2）先实施盗窃、侵占行为占有他人财物后，使用欺骗手段骗取他人的，定盗窃罪、侵占罪。

★（3）欺骗不知情的人，通过该不知情的人的“自愿交付”获取被害人财物的：

a.如果该不知情的人是有处分权利的，行为人成立诈骗罪；

b.如果该不知情的人是没有处分权利的，行为人成立盗窃罪。

★（4）虽然对被害人使用了欺骗手段，但被害人并没有基于欺骗而处分财物的，不成立诈骗罪。

★（5）在行为人已经取得财产的情况下，二者区分的关键在于被害人是否基于认识错误而“处分”了财产。

    例如，行为人将被害人约在某餐厅吃饭时，声称需要借打被害人的手机。被害人将手机递给行为人后，行为人假装拨打电话，并谎称信号不好，一边与“电话中的对方”通话，一边往餐厅外走，然后乘机逃走。

2008年卷二14．甲在某银行的存折上有4万元存款。某日，甲将存款全部取出，但由于银行职员乙工作失误，未将存折底卡销毁。半年后，甲又去该银行办理存储业务，乙对甲说：“你的4万元存款已到期。”甲听后，灵机一动，对乙谎称存折丢失。乙为甲办理了挂失手续，甲取走4万元。甲的行为构成何罪？（C）

A．侵占罪B．盗窃罪（间接正犯）C．诈骗罪D．金融凭证诈骗罪

★2008年四川卷二59．丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说："我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。"丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？ （ABC考点：丙“自愿”交付；诈骗罪中的财产处分不仅仅是指所有权能，注意财产是由谁占有）

A．盗窃罪的直接正犯　　B．诈骗罪的间接正犯   C．盗窃罪的间接正犯   D．诈骗罪的直接正犯

200６年卷二17．下列哪种说法是正确的？ （ ）

A．甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到。丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗（从小孩手中骗走财物的，不定诈骗罪，定盗窃罪）

B．甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出的3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了1条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺（盗窃行为，事后的行为不宜认定为是使用暴力抗拒抓捕，因为情节较轻）

C．甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 （被害人对“交付”烟酒是否知情？不知情定盗窃罪）

D．甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张100元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8.3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗

    ★2.诈骗罪与侵占罪

（1）行为人出于非法占有目的，欺骗被害人，使其将财物交付给行为人“代为保管”，进而非法占为己有的，应认定为诈骗罪。

（2）先侵占，后欺骗的，成立侵占罪。行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害人免除行为人的返还义务的，因为仅侵害了被害人的同一法益，事后的欺骗行为属于为了确保对同一被害人的侵占物而实施的不可罚的事后行为，故不能认定为诈骗罪，仅成立侵占罪。[8]

（3）借他人财物时有欺骗故意和行为，“借”后不还的，定诈骗罪。

★★四、侵占罪

侵占罪与盗窃罪、诈骗罪之间的区分

    侵占罪是以已然持有他人财物为前提，侵占行为的本质是变持有为占有。

    ★盗窃罪、诈骗罪中，财物是处于他人的控制之下。

    如何理解财物属于他人占有之中：

    ★1．只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人家中角落的财物。

★2．虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。即明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉及的范围，也应认定为他人占有。

2007年卷二6．甲将汽车停在自家楼下，忘记拔车钥匙，匆匆上楼取文件，被恰好路过的乙发现。乙发动汽车刚要挂档开动时，甲正好下楼，将乙抓获。关于乙的行为，下列哪一选项是正确的？（）

A．构成侵占罪既遂B．构成侵占罪未遂 C．构成盗窃罪既遂D．构成盗窃罪未遂

解析：D。即使甲没有拨车的钥匙，但自行车是停在自家楼下，并且甲是上楼取文件，很快就会下来。根据社会一般观念，该财物仍然由甲占有。乙的行为对象是他人占有的财物，成立盗窃罪，甲并没有对财物失去控制，故乙的行为成立盗窃罪未遂。

★3．在特定场所，所有人、占有人在场的，原则上应认定为所有人、占有人占有。例如，飞机上的乘客的手提行李，不管其放在何处，都由乘客占有；乙提着行李去甲家中做客，行李是由乙占有，即使与甲一起到户外聊天、短暂离开甲家，乙放置在甲家的包也由乙占有。

2007年卷二15．甲路过某自行车修理店，见有一辆名牌电动自行车（价值1万元）停在门口，欲据为己有。甲见店内货架上无自行车锁便谎称要购买，催促店主去50米之外的库房拿货。店主临走时对甲说：“我去拿锁，你帮我看一下店。”店主离店后，甲骑走电动自行车。甲的行为构成何罪？（ ）

A．诈骗罪B．盗窃罪 C．侵占罪D．职务侵占罪

   ★ 4．主人饲养的具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。

★5．即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物[9]的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，在出租车上落下的物品、在宾馆落下的物品。

2006年卷二58．甲到银行自动取款机提款后，忘了将借记卡退出便匆忙离开。该银行工作人员乙对自动取款机进行检查时，发现了甲未退出的借记卡，便从该卡中取出5000元，并将卡中剩余的3万元转入自己的借记卡。对乙的行为的定性，下列哪些选项是错误的？（ ）

A．乙的行为构成盗窃罪 　　　　B．乙的行为构成侵占罪

C．乙的行为构成职务侵占罪 　　D．乙的行为构成信用卡诈骗罪

2004年卷二88．甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车后，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2．6万元），甲提前下车，并将提包拿走。司机到站后发现自己的手提包丢失，便报案。公安人员发现甲有重大嫌疑，便询问甲，但甲拒不承认，也不交出提包。关于本案，下列说法正确的是：（）

A．由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误

B．由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪

C．由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪

D．由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪

    ★6．当数人共同管理某种财物，而且数人之间存在主从关系时，原则上应当认定为是上位者占有财物，下位者基于非法占有目的取走财物的，成立盗窃罪。但如果上位者与下位者具有高度的信赖关系，下位者被授予某种程度的处分权时，就应承认下位者的占有；下位者任意处分财物，就不构成盗窃罪。

7．行为人受他人委托占有某种封缄的包装物时，封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。如果不法取得封缄物的整体，并能够认定受托人因为打开封缄物、出卖封缄物整体等行为而不法占有了内容物，当然应认定为盗窃罪。

2004年卷二57．甲某日晚到洗浴中心洗浴。甲进入该中心后，根据服务员乙的指引，将衣服、手机、手提包等财物锁入8号柜中，然后进入沐浴区。半小时后，乙为交班而准备打开自己一直存放衣物的7号柜，忙乱中将钥匙插入8号柜的锁孔，但居然能将8号柜打开。乙发现柜中有手提包，便将其中的3万元拿走。为迅速逃离现场。乙没有来得及将8号柜门锁上。稍后另一客人丙见8号柜半开半掩，就将柜中的手机（价值3000元）以及信用卡拿走。由于信用卡的背后写有密码，第二天，丙持该信用卡到商场购买价值2万元的手表。关于本案，下列哪些说法是错误的？（ ）

A．乙的行为构成侵占罪、丙的行为构成盗窃罪B．乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成侵占罪

C．乙的行为构成盗窃罪、丙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪

D．乙的行为构成职务侵占罪、丙的行为构成侵占罪与信用卡诈骗罪

★9．死者财物的占有：否认死者的占有。

    10.葬祭物根据社会的一般观念，由死者亲属占有，取走该财物的，成立盗窃罪。

2008年卷二16．某地突发百年未遇的冰雪灾害，乙离开自己的住宅躲避自然灾害。两天后，大雪压垮了乙的房屋，家中财物散落一地。灾后最先返回的邻居甲路过乙家时，将乙垮塌房屋中的2万元现金拿走。关于甲行为的定性，下列哪一选项是正确的？ （ A）

A．构成盗窃罪 B．构成侵占罪 C．构成抢夺罪 D．仅成立民法上的不当得利，不构成犯罪

2003年卷二47.结合犯罪构成理论以及刑法分则的相关规定分析，以下案件哪些不构成侵占罪？（ABCD）

A.某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓获后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物（该题还考察了认识错误问题）

B.乙知道邻居肖某的8岁小孩被他人绑架，肖某可能会按照歹徒的要求交付赎金，即终日悄悄跟随在肖某身后。某日，见肖某将一塑料口袋塞入某桥洞下，即在肖某离开10分钟后，将口袋挖出，取得现金20万元（也应当认为是肖某占有的财物，成立盗窃罪）

C.丙到某装饰城购买价值2万元的装修材料，委托三轮车夫田某代为运输。田某骑三轮车在前面走，丙骑自行车跟在后面。在经过一路口时，田某见丙被警察拦住检查自行车证，即将装修材料拉走倒卖，获款4000元（盗窃罪）

D.丁闲极无聊在一自动取款机按键上胡乱敲击。在准备离开时，丁无意中触动了一个按钮，取款机即吐出一张100元钞票，丁见此情景，就连续不断地进行操作，直至取出现金1万元，然后迅速离去

十二、几类相关财产犯罪的区分

★敲诈勒索罪与相关犯罪的区别

2002年卷二12．张某乘坐出租车到达目的地后，故意拿出面值100元的假币给司机钱某，钱某发现是假币，便让张某给10元零钱，张某声称没有零钱，并执意让钱某找零钱。钱某便将假币退还张某，并说：“算了，我也不要出租车钱了”。于是，张某对钱某的头部猛击几拳，还吼道：“你不找钱我就让你死在车里”。钱某只好收下100元假币，找给张某90元人民币。张某的行为构成何罪? （ ）

A．使用假币罪 B．敲诈勒索罪 C．抢劫罪 D．强迫交易罪

★

2003年卷二50.甲、乙合谋勒索丙的钱财。甲与丙及丙的儿子丁（17岁）相识。某日下午，甲将丁邀到一家游乐场游玩，然后由乙向丙打电话。乙称丁被绑架，令丙赶快送3万元现金到约定地点，不许报警，否则杀害丁。丙担心儿子的生命而没有报警，下午7点左右准备了3万元后送往约定地点。乙取得钱后通知甲，甲随后与丁分手回家。下列罪名哪些不符合甲、乙的行为性质？（ ）

A.绑架罪 B.抢劫罪 C.敲诈勒索罪 D.非法拘禁罪

200６年卷二14．甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上搜出现金3000元和1张只有少量金额的信用卡，甲逼迫乙向该信用卡中打入人民币10万元。乙便给其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入10万元救治伤员并赔偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入10万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。对甲的行为应当按照下列哪一选项定罪？ （  ）

A．非法拘禁罪 B．绑架罪 C．抢劫罪 D．抢劫罪和绑架罪

解析：C。甲以非法拘禁、暴力方式劫取乙的财物，成立抢劫罪。绑架罪是指控制人质后，利用第三人对人质的安危的忧虑，实现勒索财物或者其他目的。但本案中，甲并没有让乙的妻子对乙人身安全产生忧虑，乙只是欺骗了其妻子，将财物打入信用卡。此种情形下，仍然是甲使用暴力向乙要钱，只是乙采取了向第三人要钱的方式给予甲财物。

200６年卷二15．下列哪种行为构成敲诈勒索罪?（ ）

A．甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元

B．甲到乙的餐馆吃饭，偷偷在食物中投放一只事先准备好的苍蝇，然后以砸烂桌椅进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元 （敲诈勒索罪与抢劫罪如何区分？）

C．甲捡到乙的手机及身份证等财物后，给乙打电话，索要3000元，并称若不付钱就不还手机及身份证等物。乙迫于无奈付给甲3000元现金赎回手机及身份证等财物（返还他人遗失物向失主索要合理的报酬是人之常情，不宜认定为是犯罪）

D．甲妻与乙通奸，甲获知后十分生气，将乙暴打一顿，乙主动写下一张赔偿精神损失费2万元的欠条。事后，甲持乙的欠条向其索要2万元，并称若乙不从，就向法院起诉乙

[1] “本权”包括合法占有财物的权利（他物权）以及债权；在合法占有财产的情况下，占有者虽然享有占有的权利，却没有其他权利尤其是没有处分权。

[2] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第703—704页。

[3] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第711页。

[4] 2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物的过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。

[5] 最高人民法院2005年6月颁布的《关于抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条指出：抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。

[6] 可以这样记忆：被害人睁着眼睛看着行为人的，定抢劫罪；被害人闭着眼睛的，定盗窃罪。

[7] 2005年6月8日最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条。

[8] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第746页。

[9] 建筑物应为非公共空间，如果是公共空间（如火车站候车大厅等），由于人员流动频繁，没有人对财物进行控制，就如果财物遗忘在马路上，应认定为是无人占有的财物。

[10] 注意：被害人的恐惧是来源于行为人自己将要实施或者指使他人实施对被害人不利的行为。

[11] 2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪处罚。

[12] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第750页。

[13] 2000年7月20日最高人民法院《关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》。

[14] 张明楷教授认为，“取得财物不必具有当场性。三个汤姆和谐司考论坛www.tom600.com/bbs此外，即使将‘当场’作为强取财物的要件，对于‘当场’的理解不能过于狭窄，暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽然持续一定时间，也不属于同一场所，也应认定为当场取得财物。例如，甲对乙实施暴力，但乙身无分文，甲令乙立即从家中取来财物或者一道前往乙家中取得财物的，应认定为抢劫罪”。见张明楷：《刑法学》法律出版社2007年版，第711页。