★★第十四讲 刑罚的裁量
相关法条
第61—64条
★★一、量刑概述
1.量刑的概念。刑罚的裁量即量刑，是依法对犯罪人裁量刑罚。
2.量刑情节。是指在某种行为已经构成犯罪的前提下，人民法院对犯罪人裁量刑罚时应当考虑的，据以决定量刑轻重或者免除刑罚的各种情况。可以分为法定量刑情节、酌定量刑情节。
3.量刑情节与犯罪构成事实。量刑情节不属于犯罪构成事实，它是在行为已经成立犯罪的基础上，决定刑罚适用的轻重的。（量刑情节与定罪情节不同）
从严型的：只有“应当从重”
法定量刑情节
★量刑情节 从宽型的：既有应当，又有可以型；包括从轻、减轻、免除处罚
★酌定量刑情节
二、法定量刑情节
从宽处罚情节
★1．应当免除处罚：没有造成损害的中止犯（24条第2款前段）
2．应当减轻处罚或者免除处罚的：
（1）防卫过当（20条第2款）
（2）避险过当（21条第2款）
★（3）自首后又有重大立功的（68条第2款）
（4）胁从犯（28条）
★3．应当减轻处罚的：造成损害的中止犯（24条第2款后段）
★4．应当从轻、减轻或者免除处罚的：从犯（27条第2款）
★5．应当从轻或者减轻处罚的：已满14不满18岁的人犯罪（17条第3款）
6．可以免除处罚的
★（1）犯罪较轻而且自首（67条）
（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的（351条第3款）
7．可以免除或者减轻处罚的
（1）在国外犯罪，虽然受本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的（10条）——首先考虑的是免除，其次才是减轻，这一点即选择的倾向上与后面几点不同。
8．可以减轻或者免除处罚的
★（1）有重大立功的（68条）
（2）在被追诉前主动交代向公司企业人员行贿行为的（164条第3款）
（3）个人贪污或者受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的（383条）
（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（390条第2款）
（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的（392条第2款）
9．可以从轻、减轻或者免除处罚的
（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪（19条）
（2）犯罪预备（22条）
10．可以从轻或者减轻处罚的
（1）尚未完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人犯罪的（18条第3款）
（2）犯罪未遂（23条第2款）
（3）被教唆的人没有犯教唆之罪的，即教唆未遂的（29条第2款）
★（4）犯罪后自首的（67条中段）
★（5）犯罪后有立功表现的（68条第1款）
不得判处死刑的情形：
犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女（第49条）
从严处罚情节
总则部分——总则性仅仅有两个，应当从重处罚：一是教唆不满18岁的人犯罪（29条第1款）；二是累犯（第65条）。
加重处罚：现行刑法总则没有规定。
按照刑法规定的类型可作如下归纳：
（一）刑法总则中的法定量刑情节
1．犯罪主体方面：
（1）未成年人。刑法第17条第3款：已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
（2）精神病人。刑法第18条第3款：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
注意：完全丧失辨认或者控制能力的精神病人的行为不构成犯罪。
（3）聋哑人或盲人。刑法第19条：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
补充：醉酒的人犯罪，无法定量刑情节。
2．犯罪停止形态
（1）预备犯。刑法第22条第2款：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（2）未遂犯。刑法第23条第2款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（3）中止犯。刑法第24条第2款：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
3．共同犯罪
（1）从犯。刑法第27条第2款：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
（2）胁从犯。刑法第28条：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
（3）教唆未成年人犯罪。刑法第29条第1款：教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
（4）教唆未遂：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
4．犯罪后的表现
（1）自首。刑法第67条：对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
（2）立功。刑法第68条：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
5．其他
（1）刑法的消极承认。刑法第10条：依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
（2）防卫过当。刑法第20条第2款：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（3）避险过当。刑法第21条第2款：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
（4）累犯。刑法第65条：……累犯，应当从重处罚。
（二）刑法分则中重要的法定量刑情节
（1）刑法第164条（对非国家工作人员行贿罪）：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。刑法第390条（行贿罪）：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。第392条第2款（介绍贿赂罪）：介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
（2）刑法第171条第3款：伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照伪造货币罪的规定定罪从重处罚。
（3）刑法第238条（非法拘禁罪）：具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。……国家机关工作人员利用职权犯该罪的，从重处罚。
（4）刑法第241条第6款（收买被拐卖的妇女儿童罪）：收买被拐卖的妇女，儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。
（5）刑法第243条第2款（诬告陷害罪）：国家机关工作人员犯该罪的，从重处罚。
（6）刑法第279条第2款（招摇撞骗罪）：冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。
（7）刑法第351条第3款（非法种植毒品原植物罪）：非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
★关于从重、从轻、减轻、应当、可以的理解：
2005年卷二54．下列关于从重处罚的表述哪些是正确的？（）
A．从重处罚是指应当在犯罪所适用刑罚幅度的中线以上判处 B．从重处罚是在法定刑以上判处刑罚
C．从重处罚是指在法定刑的限度以内判处刑罚 D．从重处罚不一定判处法定最高刑
解析：CD。“从重”是相对于没有从重处罚情节而言的从重，“从重”、“从轻”都是在法定刑以内判处刑罚。
三、酌定量刑情节
虽然不是刑法明文规定的情节，但对量刑仍然起着重要影响作用。主要种类有：
1．犯罪的手段。
2．犯罪的时空及环境条件。
3．犯罪的对象。
4．犯罪行为造成的危害结果。
5．犯罪的动机。
6．犯罪后的态度。
7．犯罪人的一贯表现。
8．前科。
注意：仅仅具有酌定量刑情节，原则上不能在法定刑以外判处刑罚。刑法第63条第2款规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
★★四、累犯
相关法条
第65—66条
（一）累犯的构成条件：
1．主观条件：前后两罪都是故意犯罪；
★注意一些难以发现的过失犯罪：例如妨害传染病防治罪、传染病菌种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪。
★2．刑度条件：前后两罪都是或者应当是有期徒刑以上刑罚的犯罪；
★3．时间条件：后罪发在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年之内。
★注意：
（1）如果前罪因适用假释而执行完毕的，5年的期间应当从假释期满之日起计算而非假释之日。（假期考验期满才认为，原判刑罚视同执行完毕）
（2）缓刑考验期内再次犯罪的，或者缓刑考验期满再次犯罪的，不成立累犯。（因为累犯要求前罪执行完毕或者赦免，而缓刑是原判刑罚暂不执行）
（3）根据最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定的若干问题的解释》第3条之规定：在1997年9月30日前所犯之前罪被判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年10月1日之后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用新刑法65条的规定，这表明，前后两罪跨越1997年10月1日新刑法实施之际的，是否构成累犯的时间条件是5年而非3年。
（二）特别累犯的成立条件
1．前后犯罪都是危害国家安全的犯罪。
2．时间及刑度都没有特别要求。
★（三）累犯的法律后果
1．应当从重处罚。
2．不能适用缓刑。
3．不能适用假释。
★（四）特别再犯制定
刑法第356条：因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节（刑法第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”）规定之罪的，从重处罚。
如何理解这一规定：
★1．该条规定与累犯之间的关系，即符合累犯的毒品犯罪再犯如何处理？——同时适用该条与累犯的条文
★最新的司法解释：2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。
★2．成立条件：
（1）前罪仅限于五种具体犯罪：走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪。
（2）后罪的范围较广：刑法第六章第七节“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”中的所有罪名。
（3）没有时间、刑度的要求。
★★五、自首
相关法条
第67条
（一）一般自首的构成要件
★1．自动投案。将自己置于司法机关的合法控制之下。并不要求悔过性——司法解释将其规定得十分宽泛
包括如下情形：
（1）被亲友绑送归案的；
（2）仅因形迹可疑被公安机关盘问后供述的，也认为是自首;
（3）职务犯罪中，犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。
如下情形不认为是自动投案：
（1）自动投案以后又逃跑的；
（2）匿名投案，但拒不归案；
（3）署名投案，拒不到案；
（4）被通辑、追捕，无路可逃的。（但如果还是有路可逃的，成立自首）
★（5）没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。[1]
★2．如实供述自己的罪行。——供述自己及与自己相关的犯罪事实。注意如下问题：
（1）犯有数罪时，仅供述了部分罪行的，只能对部分罪行认定为是自首。
（2）共同犯罪中，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯。
（3）共同犯罪中的主犯，应当供述其所知道的其他同案犯的共同犯罪事实。
（4）如实供述的必须是主要犯罪事实，即犯罪构成要件的事实，对于细支末节的事实，即使没有供述，也认定为是自首。
（5）如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为是自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
（6）被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。
（二）特别自首的成立条件
★1．主体：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。（将“强制措施”扩大解释为包括行政拘留期间）
★2．供述的内容：
★（1）如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，并且与司法机关已经掌握的罪行不同。（如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首）
★（2）司法机关或其他办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外交代同种罪行的。（如司法机关因为A盗窃事实将甲抓起，但甲并没有实施A盗窃案而仅实施了B盗窃案并如实供述，也可以认定特别自首）
（三）自首与坦白的区别：
坦白是被动归案，并且交待的是司法机关已经掌握的罪行。
1．一般自首与坦白的区别：前者是自动投案；后者是被动归案。
2．特别自首与坦白的区别：前者是如实供述尚未掌握的异种罪行；坦白是供述同种罪行。
（四）自首的法律后果
可以从轻或减轻处罚；犯罪较轻的，免除处罚。
（五）单位自首[2]
★1.单位自首的要件：单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。
★2．单位自首中自然人自首的认定：
★（1）单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；★
（2）拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。
★3．单位没有自首，自然人自首的认定：
单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。
（六）刑法分则规定的自首减免处罚
1.刑法第164条（对非国家工作人员行贿罪）。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
2.刑法第390条（行贿罪）。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
★★六、立功（在量刑阶段需要考虑的因素）——与刑法第78条的立功相区别
相关法条
第68条
（一）立功的具体内容
1．到案后检举、揭发他人犯罪行为（包括揭发同案犯的其他犯罪行为）；
2．提供侦破坏其他案件的重要线索；
3．阻止他人犯罪活动；
4．协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
5．其他有利于国家和社会的突出表现。
★不能认定为是立功的情形：[3]
（1）非本人的行为。立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。
（2）没有实际作用的行为。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。
★（3）据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的，不能认定为立功：[4]
a.本人通过非法手段或者非法途径获取的；
b.本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的；
c.他人违反监管规定向犯罪分子提供的；
d.负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。
（二）一般立功和重大立功的区别
★重大立功所针对的对象是“犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上[5]刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。
★要注意的问题：什么是无期徒刑以上刑罚的案件。如抢劫罪的八种加重情节，一些严重的暴力犯罪等。诈骗5万元？
★（三）立功的法律后果
1．一般立功的：可以从轻、减轻处罚。
2．有重大立功表现的：可以减轻或者免除处罚。
3．自首又有重大立功表现的：应当减轻或者免除处罚。
★注意：自首的法律效果仅及于自首的罪，而立功的法律效果可以及于立功所针对的罪之外的罪，即立功的法律效果及于行为人所实施的所有犯罪行为。例如，“犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功表现的，对甲罪可以减轻或者免除处罚，对乙罪应当减轻或者免除处罚”。[6]（原因在于，如果立功的对象并不是自己的罪的，怎么进行从轻、减轻处罚呢？例如，张三犯了A罪、B罪，但他到案后检举、揭发他人的C罪，不可能对检举、揭发的C罪减轻、免除处罚，立功的效果应当及于A、B罪）
（四）在共同犯罪中交待同案犯罪行的处理
1．在共同犯罪中，交待同案犯的、与自己相关的罪行的，不能认定为是立功；符合自首条件的，可以认定为是自首。
2．在共同犯罪中，交待同案犯的与自己的罪行不相关的罪行的，查证属实，应当认定为是立功。
2006年卷二第6题：甲和乙共同入户抢劫并致人死亡后分头逃跑，后甲因犯强奸罪被抓获归案。在羁押期间，甲向公安人员供述了自己和乙共同所犯的抢劫罪行，并提供了乙因犯故意伤害罪被关押在另一城市的看守所的有关情况，使乙所犯的抢劫罪受到刑事追究。对于本案，下列哪一选项是正确的？
A．甲的行为属于坦白，但不成立特别自首 B．甲的行为成立特别自首，但不成立立功
C．甲的行为成立特别自首和立功，但不成立重大立功 D．甲的行为成立特别自首和重大立功
解析：D。甲因为强奸罪被采取强制措施，在此期间如实供述了司法机关尚未掌握的抢劫罪，属于特别自首。并协助司法机关抓获乙，由于乙是入户抢劫，是有可能判处无期徒刑以上刑罚的，故甲的行为又成立重大立功。
★★七、数罪并罚
相关法条
第69—71条
（一）数罪并罚之“数罪”的理解
数罪并罚，即要对行为人实施的数个犯罪行为一并处理，即按行为人实施了多个犯罪处理。但对于何种情形下的数罪应当并罚，应注意如下问题：
★1．判决宣告前的数罪，必须是异种的数罪才能并罚。在判决宣告前，一人实施了数罪，且均被发现的，只有异种数罪才并罚；同种数罪不并罚。
★2．判决宣告后的，同种、异种数罪均并罚。判决宣告后，无论是漏罪，还是再次犯罪，也不论是与原判之罪是否属于同种犯罪，均需要并罚。
（二）数罪并罚的原则
1．吸收原则。根据重刑吸收轻刑原则，对犯罪分子所犯数罪分别定罪判刑，选择其中最重一种刑罚作为应执行刑罚。对一人所犯数罪，有判处死刑或无期徒刑的，其他主刑被死刑、无期徒刑吸收，只执行死刑或无期徒刑，其他刑罚不再执行。
例如，甲犯了A、B两罪，A罪被判处死刑立即执行，B罪被判处5年有期徒刑，决定执行死刑。
2．并科原则。主要针对附加刑，例如，甲犯A、B罪，分别被判处罚金刑1万元，对甲决定判处罚金刑2万元。
对犯罪分子所犯数罪，分别定罪判刑，所判刑罚均为应执行刑罚。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，主刑附加刑不能互相替代。此外，根据有关司法解释，有数个附加刑的，应当实行并罚，即：依法对犯罪人所犯数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额；一人犯数罪依法同时并处罚金和没收财产的，应当合并执行。例外：并处没收全部财产的，只执行没收财产刑，此时采取的是吸收原则。
注意的问题：
（1）罚金刑与罚金刑，罚金刑与没收部分财产，应当采取合并原则。
（2）罚金刑与没收全部财产，应当采取吸收原则，即仅适用没收全部财产。
（3）罚金刑、没收财产、剥夺政治权利并罚的，应当采取合并原则。
（4）数个附加剥夺政治权利的，可以按照限制加重原则的精神处理。——张明楷观点
★3．限制加重原则。（非常重要）行为人犯数罪，被判处的刑罚为管制、拘役、有期徒刑的，应当在数罪的刑罚的总和刑期以下，数罪中个罪的最高刑以上，决定执行的刑罚。但是，有期徒刑最高不得超过20年，拘役不得超过1年，管制不得超过3年,剥夺政治权利不得超过5年。
例如，甲犯A、B罪，分别被判处有期徒刑10年、12年，那么对甲应当在总和刑期以下（即22年以下）、个罪中最高刑以上（即12年以上），并且最高不得超过20年，在这一幅度内决定适用的刑罚。即[12，20]
★（三）数罪并罚的几种情形
★1．判决宣告以前一人犯数罪的并罚
针对的情形：判决宣告以前一人犯数罪，并且数罪均已被发现时，根据刑法第69条的规定处理。此种情形下并罚的数罪，原则上应当是不同种类的数罪。以往的通说均认为是异种数罪。
处理方法：
（1）一人所犯数罪分别判处同一刑罚，采取限制加重原则，但数个死刑或数个无期徒刑，则执行死刑或无期徒刑。
（2）一人所犯数罪分别判处不同刑罚，有一刑罚为死刑或无期徒刑，则其他刑罚不再执行，执行死刑或无期徒刑；如分别判处拘役、管制、有期徒刑时，执行完有期徒刑、拘役后再执行管制；如有附加刑，则附加刑不能被主刑吸收，仍须执行。
但是，请注意例外。对于一个人实施了多个同种罪名的，“如果以一罪论处违反罪刑相适应原则的，则宜实行数罪并罚”。例如，甲实施了五次的故意致人轻伤行为，如果以一罪论处，则根据刑法第234条的规定，[7]仅能处“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；但如果数罪并罚的，则如果每个故意伤害行为均处2年有期徒刑，可以在[2，10]这一法定幅度内确定刑罚，较好地实现罪刑相适应。
★2.判决宣告后刑罚执行完毕以前，发现行为人有漏罪的——先并后减
即一人犯有数罪，均在判决宣告前，但在判决宣告前仅发现了其中的部分犯罪，对部分犯罪有遗漏，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前才发现的。
（1）判决宣告后的理解：“判决宣告后”是指判决发生法律效力。
（2）漏罪的性质：无论漏罪与已经判决的犯罪是否属于同种罪，均应当数罪并罚。
（3）处理方法：先并后减。★将已判决的刑罚与漏罪并罚，依照刑法第69条的规定进行并罚，然后再减去已经执行的部分刑罚，确定实际上还应当执行的刑罚。
例如，甲犯有ABCD四个罪，法院先发现了A（8年）、B（10年）两罪，判决宣告13年有期徒刑，刑罚执行3年后，发现甲还有C（5年）、D（7年）两个罪，并罚的方法应该是：将法院已经宣告的刑罚（13年）与C罪、D罪并罚，[8]即在13年以上20年以下，确定刑罚为17年，然后减去已经执行的3年，意味着甲还须在监狱服刑14年。
★3.判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯新罪的——先减后并[9]
★（1）新罪的性质：无论与已宣判的罪是否属于同种罪，均应并罚。
★（2）处理方法：先减后并。将已经宣判的刑罚减去已经执行刑罚，得出剩余刑期，再将剩余刑期与新犯的罪依刑法第69条的规定进行并罚。
例如，甲犯A罪，被判处有期徒刑12年，已经执行刑罚7年，在监狱中又犯B罪（10年）。那么，并罚的方法是：先减，先计算出已判刑罚的剩余期限（12-7=5年），再将之与B罪按刑法第69条的规定并罚，即在[10，15]这一幅度内确定应当适用的刑罚，那么意味着将还应在监狱里面呆[10，15]。
★（3）与处理漏罪在效果上的差异。注意比较，“先减后并”比“先并后减”更为严格，因为，前者针对的是行为人在刑罚执行期间还不守规矩，主观恶性大；后者针对的仅仅是漏罪。我们可以将上一案件进行修改：甲犯A罪，被判处有期徒刑12年，已经执行刑罚7年，发现其有漏罪B罪（10年）。那么，并罚的方法是“先并后减”，即在[12，20]这一幅度内确定刑罚，然后再减去已经执行的7年，即剩余刑期应当在[5，13]。显然，比上一案例中的[10，15]要轻很多。
★4．行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既发现判决宣告前的漏罪，又在刑罚执行期间犯新罪，如何处理？
处理方法：先处理漏罪，得出一个确定的刑罚后再处理新罪。
例如，甲犯A罪被人民法院判处刑罚10年，在刑罚执行3年后，发现甲还有漏罪B罪（8年），并且又犯了新罪C罪（12年），那对此的处理方法是：
（1）先处理漏罪（先并后减法）：将A罪与B罪并罚，那么应当在[10，18]幅度内适用刑罚，假设确定为15年。
（2）再处理新罪（先减后并法）：即将上述确定的15年刑罚，减去已经执行的3年，剩12年，再将12年刑罚与新罪C罪（12年并罚），即在[12，20]这一幅度内确定刑罚，假设确定16年，那么说明，甲还应当在监狱里呆16年，也即甲在监狱的全部时间为19年。
★5．行为人在刑罚执行完毕以后发现漏罪（既可能是判决宣告以前的漏罪，也可能是刑罚执行期间所犯的新罪未被发现），或者在刑罚执行完毕以后再犯新罪。
处理方法：不考虑已经执行完毕的犯罪。是一个罪的，处理一个罪；是数罪的（必须是异种数罪），按照数罪并罚的规定处理。
6．被判处有期徒刑的罪犯，主刑已执行完毕，在执行附加剥夺政治权利期间又重新犯罪的，如何处理？
（1）如果新犯的罪无须剥夺政治权利，那么对新罪判处刑罚并执行，执行完毕之后，再执行附加剥夺政治权利。
例如，甲犯A罪被判处有期徒刑3年剥夺政治权利3年，刑罚执行完毕1年后（即剩余剥夺政治权利2年），甲又犯B罪被判处有期徒刑2年，那么，甲应当去监狱服刑2年，出狱后再剥夺政治权利2年。
（2）如果新犯的罪应当被剥夺政治权利的，那么，对于新罪的附加剥夺政治权利与剩余的附加剥夺政治权利采取限制加重原则。
例如，甲犯A罪被判处有期徒刑3年剥夺政治权利3年，刑罚执行完毕1年后（即剩余剥夺政治权利2年），甲又犯B罪（应判处有期徒刑3年、剥夺政治权利3年），那么合将前罪的剩余剥夺政治权利2年与新的剥夺政治权利3年采取限制加重的方法，即[3，5]决定适用的刑罚，如确定4年剥夺政治权利，那么，对甲确定的刑罚为有期徒刑3年、剥夺政治权利4年，即意味着甲应当在监狱再呆3年，并且出狱后4年无政治权利。
★7．假释考验期内发现漏罪或者又犯新罪的处理。
处理：应当撤销假释，对于漏罪，按前述的“先并后减”进行数罪并罚；对于新罪，按照“先减后并”的方法实行数罪并罚。
例如，甲犯A罪被判处有期徒刑3年，刑罚执行2年后假释，发现其在判决宣告前还有漏罪B罪（3年），那么，应当撤销假释。采取先并后减，即将A罪与B罪并罚，在[3，6]这一幅度内决定适用5年，再减去已经执行的2年，那么，甲还应该在监狱里面呆3年，即共在监狱里呆5年。
★8．对于缓刑考验期发现漏罪或者又犯新罪的处理。
处理：撤销缓刑。由于撤销缓刑后意味，原判的刑罚一天也没有执行。那么，就应当对于原判的罪与漏罪（或新罪），按照判决宣告以前的数罪实行并罚，即按照刑法第69条的规定进行并罚。
例如，甲犯A罪被判处有期徒刑3年，缓期3年执行；在缓刑考验期经过了2年，发现其在判决宣告前还有漏罪B罪（3年）。应先撤销缓刑，将B罪的刑罚与A罪的刑罚并罚，[3，6]这一幅度内确定适用5年有期徒刑，那么，甲还应该在监狱内面呆三年。[10]
★★八、缓刑
相关法条
第72—77条
（一）缓刑的适用条件
★1．被判处拘役或者3年以下有期徒刑（针对的是宣告刑，而非法定刑）的人。
2．根据犯罪人的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会。
★3．不是累犯。
★需要注意的问题：
（1）缓刑的效力不及于附加刑，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判附加刑，附加刑仍须执行。
（2）缓刑不是独立刑种。
（二）考验期限与考验的内容
★1．期限：
（1）拘役：原判刑期以上，1年以下，但不得少于2个月。即：原判刑期≤考验期限≤1年（但同时不少于2个月）
（2）有期徒刑：原判刑期以上，5年以下，但不得少于1年。即：原判刑期≤考验期限≤5年（但同时不少于1年）
2．起算：
★（1）从判决确定之日起计算（注意：主刑均是从判决执行之日起计算，但缓刑一开始并不存在执行的问题）
★（2）不存在折抵的问题。（理由：先行羁押期限也是人民法院考虑行为人是否有悔罪表现从而适用缓刑；判决确定后应当重新计算考验期进行考查，如果先行羁押的可以折抵，对行为人的考察就变得没有意义了，尤其是先行羁押时间过长的）
★3．考察的机关：由公安机关考察。所在单位或者基层组织予以配合
4．考验期应遵守的规定：刑法第75条。——与假释（刑法第84条）的一样
（三）缓刑的法律后果
1．成功的缓刑。——不再执行原判刑罚
注意：仅限于主刑，如果被判处缓刑的，附加刑必须执行。
★2．失败的缓刑——原判刑罚仍须执行。原因，在缓刑考验期内：
★（1）犯新罪。（★只要在缓刑考验期内犯罪的即可，无论是考验期内还是期满被发现，都撤销。当然，对新犯的罪仍然可能适用缓刑）
（2）发现漏罪。（只有在考验期内发现的，才撤销）
无论是犯新罪还是发现漏罪，均不属于“先减后并”，其理由在于缓刑中的原判刑罚并没有实际执行。
（3）有违法行为情节严重的。
（4）违反缓刑犯遵守事项，★行为情节严重的。[11]
即，这4项必须是在考验期内，才可以撤销缓刑。
（四）缓刑与死缓、战时缓刑的区别
1．缓刑与死缓的区别：
（1）缓刑是经过考验期后，不执行刑罚；
（2）死缓是经过2年后，如果无故意犯罪，不再执行死刑，转成无期徒刑。
2．缓刑与战时缓刑的区别：刑法第449条（战时缓刑）规定：在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。根据这一规定：
（1）战时缓刑期间，如果有立功表现，行为人根本不构成犯罪，也即没有污点。
（2）而一般缓刑中，即使缓刑考验期无违规行为，也是构成犯罪，只是不执行刑罚，也即还有污点。
[1] 第（5）项来自最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。根据《“两高”有关部门负责人就〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉答记者问》，这里的“办案机关”包括纪检、监察、公安、检察等法定职能部门；被纪检监察机关采取“两规”、“两指”措施期间交代罪行是否认定为自首，取决于是否满足自动投案和如实供述自己的罪行这两个法定要件，故未自动投案，在纪检监察机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代纪检监察机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。
[2] 见2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。
[3]见2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。
[4] 2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》也对这一问题作了规定：通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息，如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息，通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息，由被告人检举揭发的，不能认定为立功，也不能作为酌情从轻处罚情节。
[5]“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节依法从轻、减轻处罚拍判处有期徒刑刑的，应当认定为重大立功”。《国家司法考试辅导用书》法律出版社2009年版，第100页。另见2009年3月12日最高人民法院、最高人民检察院于2009年3月20日发布的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》。
[6] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第452页。
[7] 刑法第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
[8] 注意，此处不是将C、D罪与A、B罪并罚，而是将C、D罪与已经宣判的13年并罚，其目的是为了维护法院已作出的判决的权威性。另一理由是，刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。。”
[9] 漏罪“先并后减”是因为漏罪是被告人在宣判以前就已经犯的罪，当然应该和原来的罪一起并罚，这样才符合事物的本来面貌。即“先并后减”是“恢复原貌”。新罪为何“先减后并”？因为在原来宣判前，被告并没有犯此罪（新罪），如果和宣判前的罪并罚，则表示被告那时已犯此罪，这显然违背事实。
[10] 实际上，这个案例与上一个案例没有多大的区别。两个案例中两个人均需要在监狱里面呆5年，后一个案例中，被告人甲在经过缓刑考验期2年，并没有实际服刑，所以，不存在并罚后减去已经执行的刑罚。而前一个案例中，被告人甲已经在监狱里面服刑了2年，当然应当减去已经执行的刑罚，还剩余3年在监狱中。
[11] ★假释犯没有要求“情节严重”。
