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一级建造师考试《法规及相关知识》精讲讲义1

2008-10-05 
  1z301010~1z301011   1z301000建设工程法律制度   建设工程法律制度是直接规范工程建 ...

  1z301010~1z301011

  1z301000建设工程法律制度

  建设工程法律制度是直接规范工程建设行为的法律制度,是从事建设工程活动的行为标准。

  1z301010建造师管理制度

  注册建造师是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书,并按照《注册建造师管理规定》注册,取得中华人民共和国注册建造师执业证书和执业印章,担任施工单位项目负责人及从事相关活动的技术人员。

  未取得注册证书和执业印章的,不得担任大中型建设工程项目的施工单位项目负责人,不得以注册建造师的名义从事相关活动。

  1z301011掌握注册管理

  一、执业资格考试

  (一)报名条件

  申请参加一级建造师资格

  取得工程类或工程经济类专科学历,工作满6年,其中从事建设工程项目施工管理满4年。

  取得工程类或工程经济类本科学历,工作满4年,其中从事建设工程项目施工管理满3年。

  取得工程类或工程经济类双学士学位或研究生班毕业,工作满3年,其中从事建设工程项目施工管理满2年。

  取得工程类或工程经济类硕士学位,工作满2年,其中从事建设工程项目施工管理满1年。

  取得工程类或工程经济类博士学位,从事建设工程项目施工管理满1年。

  (二)考试科目

  2006年12月12日,人事部、建设部针对建造师考试联合发布了《关于建造师资格考试相关科目专业类别调整有关问题的通知》,对专业进行了调整,为10个专业类别。

  房屋建筑和装饰装修合并为“建筑工程”;

  矿山和冶炼(土木部分)合并为“矿业工程”;

  电力、石化、机电安装、冶炼(机电部分)合并为“机电工程”;

  其余7个类别保留:公路、铁路、民航机场、港口与航道、水利水电、市政公用、通信与广电。

  二、注册

  (一)注册申请

  取得一级建造师资格证书并受聘于一个建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等单位的人员,应当通过聘用单位向工商注册所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门提出注册申请。

  初始注册者,自资格证书签发之日起3年内提出申请,逾期未申请者,须符合本专业继续教育的要求后方可申请初始注册。

  (三)不予注册的情形

  (1)不具备完全民事行为能力;

  (2)申请在两个或两个以上单位注册;

  (3)未达到注册建造师继续教育要求;

  (4)受到刑事处罚,刑事处罚尚未执行完毕;

  (5)因执业活动受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年;

  (6)因前款规定以外的原因受到刑事处罚,自刑事处罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满3年;

  (7)被吊销注册证书,自处罚决定之日起至申请注册之日止不满2年;

  (8)在申请注册之日前3年内担任项目经理期间,所负责项目发生过重大质量和安全事故;

  (9)申请人的聘用单位不符合注册单位要求;

  (10)年龄超过65周岁;

  (11)法律、法规规定不予注册的其他情形。

  1z301012~1z301014

  1z301012掌握执业管理

  一、职业范围

  (1)担任建设工程项目施工的项目经理;

  (2)从事其他施工活动的管理工作;

  (3)法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。

  建造师分为一级建造师和二级建造师

  一级建造师可以担任特级、一级建筑企业资质的建设工程项目施工的项目经理;二级建造师可以担任二级及以下建筑企业资质的建设工程项目施工的项目经理。

  (二)具体规定

  1、受聘单位的规定

  取得资格证书的人员应受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或多项资质的单位,经注册后方可从事相应的执业活动,担任施工单位的项目负责人的,应受聘并注册于一个具有施工资质的企业。

  2、对岗位的规定

  建设工程施工活动中心活动中形成的有关工程施工管理文件,应当由注册建造师签字并加盖执业印章。施工单位签署质量合格的文件上,必须有注册建造师的签字盖章。

  1z301013掌握执业工程规模标准

  一、关于执行标准的规定

  2003年4月23日,建设部发布了《关于建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡有关问题的通知》,确定了建筑业企业项目经理资质管理制度向建造师执业资格制度过渡的时间定为5年,即从2003年2月27日至2008年2月27日止、过渡期满后,大中型工程项目的施工的项目经理必须由取得建造师注册证书的人员担任。

  《注册建造师执业工程规模标准》以不同专业分为14个专业类别:

  房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、通信与广电工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用工程、机电安装工程、装饰装修工程。

  1z301014掌握监督管理

  一、管理部门

  国务院建设行政主管部门对全国注册建造师的注册、执业活动实行统一监督管理;国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门按照国务院规定的职责分工,对全国有关专业工程注册建造师的执业活动实施监督管理。县级以上地方人民政府建设主管部门对本行政区内的注册建造师注册、执业活动实施监督管理。

  1z301020~1z301022

  1z301020法律体系和法律的形式

  1z301021掌握法律体系

  我国法律体系包括:宪法、民法、商法、经济法、行政法、劳动法与社会保障法、自然资源与环境保护法、刑法、诉讼法

  一、宪法

  宪法是整个法律体系的基础,主要表现形式是《中华人民共和国宪法》。

  二、民法

  民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律,主要是由《中华人民共和国民法通则》和单行民事法律组成,单行民事法律包括合同法、担保法、专利法、商标法、著作权法、婚姻法等。

  三、商法

  商法是调整平等主体之间的商事关系或商事行为的法律。包括:公司法、保险法、票据法等。

  四、经济法

  经济法是调整国家经济管理中发生的经济关系的法律。包括:建筑法、招投标法、反不正当竞争法、税法等。

  1z301022掌握法的形式

  一、宪法

  当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法。宪法是每一个**国家最根本的法的渊源,其法律地位和效力是最高的。我国的宪法是我国最高权力机关――全国人民代表大会制定和修改的,一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。

  二、法律

  是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。法律的效力低于宪法,高于行政法规、地方性法规等。

  三、行政法规

  是指最高国家行政机关(国务院)制定的规范性文件。

  四、地方性法规

  是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会,在其法定权限内制定的规范性文件。

  1z301031

  1z301030民法

  1z301031掌握民事法律关系

  民事法律关系包括:人身关系和财产关系

  法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成,缺少其中一个要素就不能构成法律关系。

  一、民事法律关系主体

  法律关系主体,主要是指民事法律关系中享有权利、承担义务的当事人和参与者,包括自然人、法人或其他组织

  (一)自然人

  自然人包括公民、外国人和无国籍人。

  公民是指具有国籍的本国公民,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

  自然人能否成为法律关系的主体,取决于是否具有民事行为能力。即民事主体通过自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。民事行为能力包括:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力三种。

  1、完全民事行为能力是指①18周岁以上的公民(成年人),可以独立进行民事活动的人;②16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的人。

  2、限制民事行为能力是指①10周岁以上的未成年人。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的代理人同意;②不能完全辨认自己行为的精神病人,可以进行与他的精神状况相适应的民事活动,其他民事活动由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人同意。

  3、无民事行为能力是指①不满10周岁的未成年人;②不能辨认自己行为的精神病人。由他的法定代理人代理民事活动。

  (二)法人

  法人是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的条件:

  (1)必须依法成立;

  (2)有必要的财产或者经费;

  (3)有自己的名称、组织机构和场所;

  (4)能够独立承担民事责任。

  法人分为:企业法人和非企业法人两大类。企业法人以赢利为目的;非企业法人不直接从事生产和经营活动,以国家管理和非经营性社会活动为内容。

  非企业法人可分为:机关法人、事业单位法人、社会团体法人。

  (三)其他组织

  法人以外的其他组织可以成为民事法律关系的主体,称为非法人组织。包括:

  (1)法人依法成立并领取营业执照的分支机构;

  (2)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;

  (3)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;

  (4)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业。

  二、民事法律关系客体

  法律关系客体是指民事法律关系之间权利和义务所指向的对象。

  法律关系的客体一般表现为:

  财、物、行为和非物质财富(智力成果)。

  1、表现为财的客体。财一般指资金及各种有价证券。如工程建设贷款合同的标的,即一定数量的货币。

  2、表现为物的客体。法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产和生活上需要的客观实体。如施工中使用的各种材料、机械设备都属于物的范围。

  3、表现为行为的客体

  法律意义上的行为是指人的有意识的活动:是义务人所要完成的能满足权利人要求的结果。包括:物化结果和非物化结果。

  物化结果是指义务人的行为凝结于一定的物体,产生一定的物化产品。非物化结果是指义务人的行为没有转化为物化实体,仅表现为一定的行为过程,最终产生了权利人所期望的法律效果。如企业对员工的培训行为。

  4、表现为非物质财富的客体

  法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作,也称智力成果:

  三、法律关系的内容

  法律关系的内容是指民事主体之间基于民事法律关系客体所形成的民事权利和民事义务。可分为:法定权利、义务和约定权利、义务。

  工日期为2007年8月8日。每月26日,按照当月所完成的工程量,开发公司向建筑公司支付工程进度款。这个法律关系的构成要素如下:

  1.主体:

  建筑公司、开发公司;

  2.客体:

  办公楼、工程款;

  3.内容:、

  (1)建筑工程按期开工、按期竣工并提交合格工程;

  (2)开发公司按合同约定支付工程进度款。

  lz301032

  lz301032掌握民事法律行为的成立要件

  一、民事法律行为的概念

  根据《民法通则》第54条规定,所谓民事法律行为,是指“公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。

  民事法律行为不同于民事行为。民事行为指民事主体以发生一定的法律后果为目的而进行的行为。民事行为如果符合法律规定的有效条件,就发生法律效力,构成民事法律行为;如果不具备法律规定的生效条件,将自始不发生法律效力,也即不能转化为民事法律行为。

  二、民事法律行为的分类

  民事法律行为有多种分类方法,这里仅介绍两种常见的分类。

  (一)单方法律行为和双方法律行为

  根据民事法律行为所需的意思表示的构成,民事法律行为可分为以下两种:

  1.单方法律行为,

  单方法律行为是指基于当事人一方的意思表示就可以发生法律效力的民事法律行为。

  例如,合同当事人一方就可变更、可撤销合同依法行使变更、撤销权的行为,不需要经过对方当事人同意就可以发生法律效力。

  2.双方法律行为

  双方法律行为是指基于双方当事人意思表示一致才能够发生法律效力的民事法律行为。在实践中,民事法律行为绝大多数都是双方法律行为,而双方法律行为则更多的表现为合同的设立、变更、终止等行为。

  (二)要式法律行为和不要式法律行为

  根据民事法律行为的成立是否必须采用特定形式,民事法律行为可分为以下两种:

  1.要式法律行为

  要式法律行为指法律规定应当采用特定形式的民事法律行为。《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定是特定形式的,应当依照法律规定。”例如,根据《合同法》第270条的规定,建设工程合同应当采用书面形式。因此,订立建设工程合同的行为,属于要式法律行为。

  2.不要式法律行为

  不要式法律行为指法律没有规定特定形式,当事人选择采用书面、口头或其他任何形式均可成立的民事法律行为。

  尽管《合同法》第270条对建设工程合同的形式作出了规定,使得签订建设工程合同成为了要式民事行为,但是,《合同法》第36条同时规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书而形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

  三、民事法律行为的要件

  (一)行为人具有相应的民事行为能力

  一般而言,行为人应具有完全民事行为能力;限制民事行为能力人只能实施与其意思能力相适应的法律行为,而在能力范围之外的行为,除经其法定代理人同意或者追认外,不发生法律效力,但限制民事行为能力人的纯获利益的行为不受该条件的限制。

  对于法人,要求其所为的民事法律行为不违反法律的禁止性规范。

  (二)意思表示真实

  意思表示真实指的是行为人内心的效果意思与表示意思-一致。也即不存存认识错误、欺诈、胁迫等外在因素而使得表示意思与效果意思不一致。但是,意思表示不真实的行为也不是必然的无效行为,因其导致意思不真实的原因不同,可能会发生无效或者被撤销的法律后果。

  (三)不违反法律或者社会公共利益

  这种要求表现在三个方面:

  1.标的合法

  2.形式合法

  3.不存在以合法形式掩盖非法目的

  lz301033

  1z301033掌握代理制度

  一、代理的概念

  代理是指代理人以被代理人的名义,在代理权限范围内与第三人为法律行为,其法律后果:直接由被代理人承受的民事法律制度。

  《民法通则》第63条规定:“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施民事法律行为,被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任”。代理涉及三方当事人,分别是被代理人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

  《民法通则》第63条同时规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”

  自然人和法人均可成为代理人,但法律对代理人资格有特别规定的除外。例如:《招标投标法》中规定,招标投标活动中的招标代理机构应当依法设立,并具有法律规定的条件。

  二、代理的种类

  根据《民法通则》第64条第1款的规定,代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

  1.委托代理

  委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理。在工程建设领域,通过委托代理实施民事法律行为的情形较为常见。

  书面委托代理的授权委托书应当载明下列事项并由委托人签字或者盖章:

  (1)代理人的姓名或者名称;

  (2)代理事项、权限和期间。

  2.法定代理

  法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为了维护限制民事行为能力人或者无民事行为能力人的合法权益而设计的。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”

  3.指定代理

  指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理。例如,根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第67条的规定,在诉讼中,如果无民事行为能力人、限制民事行为能力人事先没有确定监护人,有监护资格的人又协商不成的,由人民法院在他们之间指定的人担任诉讼之中的代理人。

  三、代理人与被代理人的责任承担

  1.授权不明确的责任承担

  《民法通则》第65条规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。”

  2.无权代理的责任承担

  《民法通则》第66条规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”

  《民法通则》第66条同时规定:“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。”

  3.代理人不履行职责的责任承担

  《民法通则》笫67条规定:“代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。”

  4.代理事项违法的责任承担

  《民法通则》第67条规定:“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。”

  5.转托他人代理的责任承担

  《民法通则》第68条规定:“委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。”

  四、表见代理

  表见代理是指虽无代理权,但表面上有足以使人相信有代理权而须由被代理人负授权之责的代理。

  1.表见代理的表现形式

  表见代理在本质上是无权代理,依据无权代理的表现形式,表见代理也可以分为:

  (1)未予授权的表见代理;!\/ MgdzAk$-t 2T(本 文来 源于 3COME考试频道工程考试注册建造师 htTP://WWw.reader8.com/exam/]!\/ MgdzAk$-t 2T

  (2)超越权限的表见代理;

  (3)代理权终止的表见代理。

  2.表见代理的构成要件

  (1)行为人没有代理权;

  (2)没有代理权的代理人实施了代理的行为;

  (3)善意相对人有理由相信行为人有代理权。

  3.表见代理的法律后果

  《合同法》笫49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”

  五:、代理的终止

  1.委托代理的终止

  有下列情形之一的,委托代理终止:

  (1)代理期间届满或者代理事务完成;

  (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

  (3)代理人死亡;

  (4)代理人丧失民事行为能力;

  (5)作为被代理人或者代理人的法人终止。、

  2.法定代理或指定代理的终止

  有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:

  (1)被代理人取得或者恢复民事行为能力;

  (2)被代理人或者代理人死亡;

  (3)代理人丧失民事行为能力;

  (4)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

  (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

  最高人民法院《民通意见》第82条规定了四种情况下,被代理人死亡的,委托代理人实施的代理行为有效。

  1.代理人不知道被代理人死亡的;

  2.被代理人的继承人均予承认的;

  3.被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的;

  4.在被代理人死亡前已经进行,而在被代理人死亡后为了被代理人的利益继续完成的。

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